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Por: María Alejandra Beltrán Eguiguren
Iniciamos recordando el pensamiento de Aristóteles, quien en su obra “La Política”, analiza que el Estado nace de las necesidades recíprocas de los seres humanos. Lo define como una comunidad de hombres libres e iguales entre sí, para lograr la mejor convivencia política.
Rousseau, por su parte, respecto al Estado, introduce la noción del “pacto social”, en donde cada uno de los individuos pone en común su persona y todo su poder, bajo la suprema dirección de la voluntad general, como parte indivisible del todo. Tomando este pacto, con el nombre de Estado.
Es así que, entendemos al Estado, como una forma de Organización Política, que se constituye sobre un territorio, y que cuenta con el poder administrativo y soberano, anteponiendo el bien común sobre los intereses particulares, sin que éste afecte la libertad e igualdad con el que nacen.
Esta Institución llamada Estado, tiene objetivos y fines destinados a satisfacer las necesidades y requerimientos del pueblo, de manera inmediata, a través de tareas y actividades impuestas por la Constitución, Leyes y Tratados o Pactos.
Para efectos de simplificar, en el presente artículo me centraré únicamente en la obligación del Estado, de satisfacer las necesidades y requerimientos de los diferentes servicios públicos, como un Derecho Constitucional adquirido de los ciudadanos.
La Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 11, numeral 9, consagra que el deber más alto del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los Derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos, en el desempeño de sus cargos.
Dicho esto, los mecanismos por los cuales el Estado vela por los derechos de los ciudadanos, es a través de sus funciones o poderes: Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral, de Participación Ciudadana y Control Social.
En ejercicio de las tareas asignadas a estas funciones, la inobservancia del ordenamiento jurídico acarrea una responsabilidad contractual y extracontractual del Estado para con los ciudadanos. Para efectos del presente artículo, nos enfocaremos en la Responsabilidad extracontractual.
Para el tratadista Miguel S. Marienhoff la responsabilidad extracontractual del Estado puede originarse o surgir de un comportamiento del órgano Ejecutivo de Gobierno, como del Órgano Legislativo o del Órgano judicial. La actuación de cualquiera de estos órganos, comúnmente llamados “Poderes”, debe imputarse al Estado. Pues, en cada caso concreto, debe verse a éste actuando específicamente a través de uno de sus órganos o departamentos de gobierno. Esta responsabilidad, en el campo del derecho público, cualquiera que sea el órgano del mismo, causante del daño o lesión, tiene la obligación de indemnizar; es decir, siguiendo la línea del tratadista, para que se haga efectiva esta responsabilidad, debe existir un daño o perjuicio que deba ser reparado (indemnizado o resarcido).
En la legislación ecuatoriana, el artículo 330 del Código Orgánico Administrativo señala:
“Las instituciones de sector público, con excepción de la función judicial, cuya responsabilidad está determinada en su propia ley, responden por el daño debidamente calificado proveniente de sus actuaciones u omisiones, incluso cuando estas sean lícitas, siempre que el particular perjudicado no tenga la obligación jurídica de soportarlo.”
Según el siguiente artículo del citado Código, para que se configure este tipo de responsabilidad deben ocurrir los siguientes escenarios:
1. La falta o deficiencia en la provisión de un servicio público o cualquier otra prestación al que el particular tenga derecho;
2. El daño calificado; y,
3. La existencia de un nexo causal entre el daño calificado y la acción u omisión de las administraciones públicas o el hecho dañoso que violento el derecho.
De manera general, para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado, debe existir una falta o deficiente provisión de un servicio público que es prestado directamente por el Estado; por tanto, el mismo responderá por el daño calificado, sea este, por acción u omisión del servidor que, en el ejercicio de sus funciones, generó el daño, por dolo o culpa grave.
Bajo esta premisa, el daño calificado, es aquel que la persona no tiene la obligación jurídica de soportar o que resulte de la violación del principio de igualdad en el reparto de las cargas públicas, y se deriva, específica e inmediatamente, de la acción u omisión de las Administraciones Públicas. Este daño debe ser actual, directo e indemnizable, para ello, el nexo causal es esencial entre el daño calificado y la acción u omisión de la administración pública, o el hecho dañoso que violento el derecho, y se fundamentará en hechos probados.
Finalmente, reparar dicho daño, puede darse de manera patrimonial, en el cual, se procurará la restitución de las cosas a su estado original o al más próximo al que se encontraban antes de la afectación o, de no ser posible, mediante la reparación pecuniaria, en la que estará incluida la reparación por daños meramente morales. Se precisa que, el Estado no tendrá una responsabilidad extracontractual, si el daño o lesión se da por caso fortuito o fuerza mayor.
Lo que nos trae a cuestionarnos, a manera de ejemplo, respecto de si existe o se configura la responsabilidad extracontractual del Estado frente a los variados sucesos coyunturales que se suscitan en el Ecuador, por ejemplo, en cuanto a la deficiente prestación de los servicios públicos de salud en la provisión de medicamentos en algunos hospitales, cuya carencia y limitación genera omisión estatal, debido ellos a que, quienes poseen el derecho de recibir tales medicamentos, no están en la obligación jurídica de soportar este daño.
Del análisis realzado en el presente artículo, se podría concluir que la falta de provisión de servicios o su deficiente prestación, constituye daño que, debidamente calificado, violenta los derechos de los ciudadanos.
En definitiva, toda actividad o gestión que desarrolla el Estado puede ser fuente de responsabilidad extracontractual, al menos desde una perspectiva teórica, entendiendo que este tipo de responsabilidad se caracteriza y diferencia de la responsabilidad contractual, precisamente por la inexistencia de un vínculo entre el autor o causante del daño y la víctima del mismo; es decir, no media acto jurídico previo, menos aún convención. Nace, entonces, de la relación de responsabilidad natural del Estado, frente a sus asociados o ciudadanos, sin que exista acuerdo jurídico previo o contractual.
Por: Patricia Castillo Cadenas
En el actual marco regulatorio global, la persona jurídica está sujeta a muchas obligaciones, las cuales, cada vez son más exigentes. Dado que los grupos delictivos, utilizan muy a menudo a las personas jurídicas como medio para llevar a cabo sus actividades ilícitas, en los últimos años, se han establecido obligaciones relativas a los procedimientos de control interno dentro de las mismas.
La Responsabilidad Penal de las personas jurídicas se ha establecido progresivamente en el ámbito jurídico internacional, habiéndose introducido recientemente a la jurisdicción de Ecuador.
En El Ecuador, la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas se introduce en el año 2014, con la reformatoria del Código Orgánico Integral Penal (COIP). Posteriormente, en febrero de 2021, la Asamblea Nacional del Ecuador promulgó la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en materia de Anticorrupción (conocida como Ley Anticorrupción), mediante la misma se reformó el artículo 49, desarrollándose, en sus numerales 1 al 11, los "requisitos mínimos" que deben contener estos Sistemas de Cumplimiento Penal, para que las empresas, que hayan implementado los mismos, puedan invocar la atenuación establecida en el art. 45.7.d) del mencionado Texto Legal.
Asimismo, con la reformatoria del año 2021, el COIP establece, en su articulado, un catálogo de delitos en los que se puede imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas que, si bien es muy amplio, es un catálogo numerus clausus.
Entre los delitos que entrañan la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, se encuentran, la Estafa, la ocupación, ilegal, el uso de suelo y el tráfico de tierras, los actos lesivos a la Propiedad Intelectual y a los Derechos de Autor, la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas, sujetas a fiscalización, los delitos contra los derechos de los consumidores, contra el Derecho al trabajo y contra el medioambiente, el Testaferrismo, el Blanqueo de Capitales y la Corrupción.
Bien es cierto que, en las últimas décadas, el cumplimiento de las políticas de Transparencia y ética se han vuelto uno de los factores más determinantes para los inversores extranjeros que deciden o rechazan su ingreso a un determinado país, de conformidad a la existencia o no de estas Políticas, las cuales, solo pueden ser garantizadas mediante la implementación de Programas de Cumplimiento Penal, teniendo, estos sistemas, un papel primordial en cualquier contexto global.
Según la World Compliance Association los Sistemas de Cumplimiento Penal son “un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos.”
Los Sistemas de cumplimiento penal tienen su origen en el Derecho Anglosajón. Con la promulgación, el 20 de diciembre de 1977, de la Foreign Corrupt Practices Act en Estados Unidos (Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero), se inició la implementación de campañas para que otros países adoptasen normas con similar objeto, con el fin último de expandir los límites que alcanzaba la FCPA.
Los Sistemas de Cumplimiento penal, implican tanto a las normas Nacionales, Estatales e Internacionales, como a las que surgen dentro de la propia Compañía (Códigos de Conducta, Políticas de cumplimiento Políticas calidad, Políticas de responsabilidad social, etc.)
Actualmente las Políticas de Cumplimiento, y sus correspondientes Sistemas de Cumplimiento Penal, han sido acogidos en todo el mundo, incluida América Latina. Es por ello que Ecuador no es una excepción, siendo un Estado que ha implementado estrategias para corregir conductas poco transparentes y fraudulentas, las cuales implican prácticas desleales.
Tras años de evolución, los Sistemas de Cumplimiento Penal, han dejado de ser una opción voluntaria para las empresas, siendo, actualmente, un requisito a integrar dentro de su estrategia y estructuras internas, a fin de dar cumplimiento a la normativa nacional e internacional, de aplicación, o bien protegerse ante situaciones de riesgo, que pondrían en serios problemas la estabilidad, la reputación y la continuidad de la actividad de las Compañías.
Entre los múltiples beneficios que lleva aparejada la implementación de Sistemas de Cumplimiento Penal para las Compañías Ecuatorianas, está, la reducción de la responsabilidad legal de las Compañías, la detección de malas praxis de directivos y empleados, el aumento del valor de las Compañías, mediante la mejora de su reputación e imagen, la generación de una mayor confianza frente a sus propietarios, empleados, inversionistas, clientes y demás socios comerciales, la disminución del coste de los seguros y la ventaja competitiva en las posibles licitaciones públicas a las que se puedan presentar las Compañías, frente a otras empresas internacionales que se presenten como competidores.
El artículo 42 de la Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y Control Constitucional establece como causal de improcedencia de la acción de protección que “…en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos”. Por otro lado, conforme al precedente jurisprudencial fijado en sentencia de Corte Constitucional no. 102-13-SEP-CC, esta causal debe declararse en sentencia y no en el auto de admisión/inadmisión a trámite de la garantía.
Es un lugar común indicar que en Ecuador existe un modelo de control concentrado de constitucionalidad en el que la Corte Constitucional ostenta el monopolio, quedando vedado para los jueces y tribunales declarar la inconstitucionalidad de actos normativos o de inaplicarlos en casos concretos. Ello explica la existencia del sistema de consulta de norma en el cual el juez debe suspender la tramitación de la causa y consultar a la Corte Constitucional respecto de si la norma jurídica que es aplicable y necesaria para resolver el caso concreto es compatible o no con la norma fundamental (Art. 428 CRE).
Desde el año 2010, la Corte Constitucional afirmó que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 de la Constitución de la República vigente, y a diferencia del control constitucional difuso previsto en la Constitución Política de 1998, los jueces están vedados para inaplicar normas jurídicas y continuar con la sustanciación de la causa […]” (Sentencia Nº. 055-10-SEP-CC).
Por ejemplo, en la sentencia 072-10-SEP-CC (enero, 2011), la Corte Constitucional precisó que “el examen de constitucionalidad de un acuerdo ministerial de carácter normativo es atribución de la Corte Constitucional…”. Se dijo que la razón era el principio de igualdad: “pues la invalidación de un acto normativo tiene efectos generales, y a partir de ello nadie puede beneficiarse ni perjudicarse con la norma, lo contrario ocasionaría una situación de desigualdad que rechaza la constitución. Es por ello que no es procedente que un juez ordinario, que en materia de garantías jurisdiccionales de derechos actúa como juez constitucional, pueda dejar sin efecto un acto normativo, tanto porque esa competencia no le ha conferido la constitución ni la ley, como porque al hacerlo ocasionaría desigualdades en la aplicación de los actos normativos…”
El criterio de que en Ecuador está vedado a las y los jueces constitucionales la inaplicación de normas infraconstitucionales, bajo prevención de destitución, fue ratificado por la Corte
Constitucional en varias sentencias (Nº. 001-13-SCN-CC, 30-13-SCNCC, 34-13-SCN-CC), al punto que se llegó a establecer que “[b]ajo ningún concepto, ante la certeza de inconstitucionalidad de una disposición normativa, un juez podría inaplicarla directamente dentro del caso concreto, pues siempre debe, necesariamente, elevar la consulta ante la Corte” (Sentencia Nº 001-13-SCN-CC).
Sin embargo, y con motivo de varios polémicos fallos de la Corte Constitucional lo afirmado queda en entredicho. Como recogen textos académicos (véase el Núm. 38 de la Revista FORO de la UASB (2022): “Control de constitucionalidad y convencionalidad en el contexto global”), actualmente podría sostenerse que en Ecuador existe un sistema difuso de control de constitucionalidad en el que si el juez tiene certeza (y no dudas) de que la norma infraconstitucional que ha de aplicar al caso concreto es claramente contraria a una norma constitucional o a un tratado internacional en materia de derechos humanos, puede inaplicarla
– sin prevaricar – y, en su lugar, aplicar de forma directa la norma constitucional.
En palabras de los jueces Constitucionales Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Alí Lozada Prado y Daniela Salazar Marín (voto concurrente de la sentencia no. 1116-13-EP/20):
…no sería razonable esperar que los jueces apliquen la norma infraconstitucional a sabiendas de que es contraria a la Constitución, ni exigirles suspender la causa y elevarla en consulta ante la Corte Constitucional…
Como ejemplo, vale referir la sentencia no. 1116-13-EP/20, en la que la Corte Constitucional avala que un juez, en el trámite de una acción de protección, no remita en consulta la causa, sino que inaplique directamente el Art. 222 del Código Civil, Art. 2 de la Ley 115 que Regula las Uniones de Hecho y Art. 26 numeral 2 de la LOREG para aplicar directamente el Art. 68 de la Constitución. El caso tenía que ver con la definición de la unión de hecho. Conforme con la constitución vigente dos personas, sin importar su sexo, pueden formarla. De acuerdo a las leyes precitadas solo podían hacerlo un hombre y una mujer. En concreto, el juez inaplicó la ley porque la estimó contraria a la norma constitucional.
De este modo, si un juez puede inaplicar una ley aprobada democráticamente sin consultar a la Corte Constitucional, ¿por qué no podría el mismo juez inaplicar una resolución del Servicio de Rentas Internas, el Servicio Nacional de Contratación Pública, el Servicio Nacional de Aduana o de cualquier otra administración pública con potestad normativa?
En mi opinión, este cambio en la jurisprudencia de la Corte Constitucional permitiría impugnar actos normativos infralegales que violen derechos constitucionales mediante una acción de
protección, ante un juez de garantías y sin necesidad de recurrir a la Corte Constitucional, lo que sería positivos desde la perspectiva del justiciable dado que la acción de inconstitucionalidad tiene una demora excesiva en el tiempo de respuesta y la suspensión provisional de la norma impugnada (Art. 79 LOGJCC) es casi nula en la práctica.
“La Corte ha establecido que la naturaleza jurídica del acto no determina la competencia de los jueces al conocer una acción de protección, sino la existencia de una vulneración de derechos constitucionales” (Sentencia no. 2232-16-EP/21). Esta cita es perfectamente compatible con sostener que en una acción de protección se puede impugnar la constitucionalidad o la ilegalidad de un acto, siempre y cuando se evidencie una violación de derechos que merezca ser reparada. Y que ese acto puede ser administrativo o normativo.
La Corte Constitucional ha establecido que un acto normativo “es un acto con efectos jurídicos abstractos, obligatorios, que no se agotan con su cumplimiento y que contienen un mandato general de prohibición, permisión u orden” , mientras que los actos administrativos con efectos individuales o plurindividuales “producen efectos jurídicos concretos que extinguen, crean o modifican derechos subjetivos singularizados o singularizables”, pero que están dirigidos a un determinado sujeto o grupo de sujetos, y se agotan con su cumplimiento de forma directa”. (Sentencia no. 107-20-IN/21)
No podemos ignorar que la administración pública actúa mediante políticas públicas que a su vez se respaldan en actos normativos. La potestad normativa se encuentra reconocida para los gobiernos provinciales (art. 263 CRE), gobiernos municipales (art. 264 CRE), distritos metropolitanos (art. 266 CRE); los gobiernos parroquiales (art. 267 CRE). También, conforme con la Constitución, tienen potestades normativas el Consejo Nacional Electoral (art. 219.6 CRE) y la Contraloría General del Estado (art. 212.3 CRE), así como caso los organismos públicos de control y regulación, que pueden emitir actos normativos de carácter general en las materias propias de sus competencias cuando una ley les otorga tal facultad (Art. 132.6 CRE). Finalmente, el artículo 154 de la constitución indica que compete a los ministros de estado “ejercer la rectoría de las políticas públicas del área a su cargo y expedir los acuerdos y resoluciones administrativas que requiera su gestión”.
Es decir, por lo general, la administración pública no actúa por vías de hecho sino por actos administrativos que no son otra cosa que la aplicación a un caso concreto de un acto normativo. Justamente, el artículo 88 de la constitución permite la proposición de la acción de protección “contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales”. Además, provienen de una “autoridad pública no judicial”.
Por otro lado, desde mi punto de vista, los actos normativos infralegales expedidos por la administración pública no gozan de la presunción de constitucionalidad que merecen las leyes
(in dubio pro legislatore) en tanto no provienen de un órgano representativo, esto es, democráticamente electo, ni son producto de un debate propiamente dicho.
La Corte Constitucional en Sentencia No. 1 1-18-CN/19 (matrimonio igualitario) indicó:
285. La aplicación inmediata quiere decir que siempre que la Constitución deba ser aplicada, no debe suspenderse su aplicación ni tampoco condicionarse a otros factores del tipo reglamentación, falta de ley o revisión superior.
En ese sentido comparto y aplaudo la tesina de maestría del colega Emilio Gallardo quien en 2013 ya avizoró la cuestión y delimitó correctamente los alcances de la pretensión de la acción de protección y de la acción de inconstitucionalidad en relación a actos normativos:
“El juez constitucional de instancia en esta garantía jurisdiccional no puede declarar la inconstitucionalidad de un acto como ejercicio de un control constitucional, pues no es facultad de aquel. A lo sumo, podrá declarar la vulneración del derecho constitucional y establecer su mecanismo de reparación. Si bien es cierto que la reparación de los derechos constitucionales implica que los efectos del acto violatorio de un derecho no sean aplicables al particular, ello no significa que se esté declarando la inconstitucionalidad como forma de control de constitucionalidad de aquel acto. Tampoco puede incurrir el juez en declarar la nulidad o invalidez jurídica de un acto, pues esto obedece a un análisis de legalidad propio de la jurisdicción contencioso-administrativa” (Gallardo, 2013, p. 125).
Ahora bien, como la acción de protección tiene carácter tutelar, es decir, busca reparar una violación de derechos ya consumada, el acto normativo objeto de la acción de protección debe ser de carácter autoaplicativo, es decir, debe ser capaz de lesionar derechos por sí mismo, por su sola vigencia, sin la necesidad de un acto administrativo posterior que lo aplique a un particular en concreto. Pienso, por ejemplo, en una resolución de la agencia X que fije sin competencia para hacerlo el precio oficial del producto Y, violando de inmediato el derecho a la libertad de empresa (lógicamente, me refiero a sectores no regulados por la constitución y la ley).
En caso de encontrarnos ante un acto normativo hetero-aplicativo, lo que debe impugnarse es el acto administrativo que produce efectos directos en el administrado y que le causa un daño grave. Ello por cuanto la acción de protección no tiene naturaleza cautelar.
Mutatis mutandis, podríamos concluir que la acción de protección en contra de actos normativos infralegales es el equivalente, en la jurisdicción contencioso administrativa, a la acción subjetiva o de plena jurisdicción que “procede también…contra actos normativos que lesionen derechos subjetivos” (Art. 326 n. 1 COGEP). En estos casos, no se expulsa la norma del ordenamiento jurídico, la inaplicabilidad de aquella solo beneficia al litigante del caso concreto y debe ir acompañada a la reparación integral.
Por otro lado, la acción de inconstitucionalidad sería el equivalente, en la jurisdicción contencioso administrativa, a la acción objetiva o de anulación por exceso de poder, “que tutela el cumplimiento de la norma jurídica objetiva” y por la que se pretende “la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal” (Art. 326 n.2 COGEP).
En síntesis, tanto las jurisdicciones contencioso administrativa como la tributaria tienen como misión garantizar la adecuación de los actos normativos de la administración pública a la legalidad vigente. Por otro lado, la Corte Constitucional tiene como misión expulsar del
ordenamiento jurídico aquellos actos normativos impugnados por ser contrarios a la constitución, por motivos de fondo o forma. Finalmente, el juez de garantías tiene como función principal la protección y tutela de los derechos fundamentales de los administrados que no pueden ser desconocidos a guisa de que la actuación del estado se respalda en una norma secundaria. Aquello tornaría a la acción de protección en ilusoria e ineficaz.
Visto de este modo, cada juez colabora, en el ámbito de sus competencias, en el fortalecimiento del Estado de Derecho y en la prescripción constitucional del artículo 11 según la cual “los derechos serán plenamente justiciables”.
La semana del 30 de octubre al 4 de noviembre, una delegación del Estudio Jurídico Apolo asistió a la reunión anual de la International Bar Association IBA, donde abogados de todo el mundo intercambian experiencias y conocimientos en distintas ramas de la profesión. Asistieron nuestros socios Jose Gabriel Apolo, Rafael Balda, Javier Cardoso y Pablo Cevallos.
Por: Jéssica Astrálaga
Las islas Galápagos, conocidas principalmente por la biodiversidad de la flora y fauna que inspiraron la Teoría de la Evolución de Charles Darwin, y por la declaratoria de Patrimonio Natural de la Humanidad en 1978, están reguladas por un marco jurídico propio, regidas por autoridades especiales y dentro de ciertas actividades que deben considerarse al momento de participar en algún tipo de inversión en la Provincia, que en la actualidad tiene la categoría de Régimen Especial, en virtud de lo dispuesto por la Constitución de la República.
En el año 1998 se expidió la Ley de Régimen Especial para la Conservación y el Desarrollo Sustentable en la Provincia de Galápagos (LOREG del 98), que se convirtió en la primera Ley especial para las islas, que dispuso un régimen jurídico y sancionatorio especial, actividades de conservación y desarrollo sustentable, delimitación de la Reserva Marina de Galápagos, y otro tipo de disposiciones que hacían que las islas fueran únicas, no solo por su biodiversidad.
En el año 2008 con la entrada en vigencia de una nueva Constitución, se le otorgó a Galápagos la categoría de Régimen Especial según los artículos 242 y 258 de dicho cuerpo normativo, lo que implicó un cambio en el contexto de gobernanza de la Provincia, creando el Consejo de Gobierno del Régimen Especial y elevando a rango constitucional el desarrollo del territorio en apego a la conservación del patrimonio natural, creando con esto, la necesidad de reformar la LOREG del 98.
En ese contexto, se expidió la Ley Orgánica del Régimen Especial de la Provincia de Galápagos (LOREG), que entró en vigencia el 11 de junio de 2015, y que constituye hasta la fecha la base legal propia de la Provincia, con la finalidad de fomentar el desarrollo de los parámetros constitucionales vigentes, y los factores sociales, de conservación y de desarrollo económico para la contribución del desarrollo sostenible.
En este marco normativo, se contemplan las actividades de pesca artesanal, turismo sostenible, actividades agropecuarias, y artesanías locales como actividades productivas permitidas en la Provincia, cada una con sus propios retos que pueden considerarse como nichos de mercado para el crecimiento económico del territorio.
Por otra parte, la LOREG evidencia un régimen institucional concurrido, con autoridades propias del régimen especial, otras descentralizadas -con autonomía- y otras que siendo parte del Gobierno Central, actúa de forma desconcentrada.
De lo anterior se identifican el Consejo de Gobierno; la Dirección Parque Nacional Galápagos, la Agencia de Regulación y Control de Bioseguridad y Cuarentena para Galápagos (ABG), los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales, la autoridad Marítima, de Turismo y de Agricultura para la emisión de directrices referentes a cada sector productivo, que podrían dificultar la recepción de inversión por la ausencia de un reglamento de inversión con criterios unificadores y directrices claras de acuerdo con las competencias de cada autoridad y las particularidades del territorio.
No obstante, el artículo 80 del mismo cuerpo normativo, establece la posibilidad de generar inversión privada en Galápagos, otorgando preferencia mediante acciones afirmativas a los residentes permanentes, en relación con lo cual, para promover inversiones, y hasta la expedición del reglamento de inversión correspondiente, se toma como referencia la Resolución No. 04-CI-21-I-2008, que señala puntualmente que:
“(…) toda inversión que se realice en Galápagos por una persona natural que no tenga la calidad de residente permanente; una asociación de cuentas en participación; o una persona jurídica; será obligatoriamente en asocio con un residente permanente (…) las asociaciones que se formen para realizar inversiones en la provincia de Galápagos, debe respetar el porcentaje de inversión de 51% para el residente permanente y 49% para la inversionista extra-regional.”
Por lo expuesto, podemos concluir que si bien la Provincia de Galápagos es un Régimen Especial con diferentes limitaciones, se puede encaminar su inversión a las necesidades de las diferentes actividades permitidas, siempre que se de en cumplimiento de su Ley Orgánica, y con participación de un residente permanente en un 51%.
Por: Martha Cecilia Araque García
Los dispute boards son una forma más eficiente de abordar los conflictos en los contratos de obra, es un mecanismo que trata al conflicto de manera integral. El conflicto puede ser abordado desde la etapa más temprana, logrando resolver los problemas antes de llegar a un litigio. Especialistas de la materia definen a los dispute boards (DB) como una junta o panel de profesionales especializados e imparciales que se instala en el comienzo de un contrato de construcción para acompañar su progreso y resolver disputas que, eventualmente, vengan a surgir a lo largo de su ejecución (José Vaz y Pedro Gravatá Nicoli).
Los DB son un método alternativo de solución de controversias. Si bien existen otros mecanismos alternativos de solución de controversias, como el arbitraje o la mediación, los mismos no obligan a las partes a tratar los aspectos técnicos del conflicto, pues pueden legítimamente adoptar posiciones procesales o estrictamente jurídicas. Además, no actúan de forma preventiva, a diferencia de los DB que sí permiten la alternativa de acompañar a las partes desde el inicio del contrato de obra, antes de que se inicie el conflicto, y como una forma de prevenirlo.
Para el sector público ecuatoriano, la legislación reconoce explícitamente los DB para los contratos de asociación público-privada (Ley Orgánica de Incentivos para las Asociaciones Público Privadas y la Inversión Extranjera, último inciso del artículo 20). Sin embargo, el Art. 190 de la Constitución reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, siempre que los procedimientos se apliquen con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. Como vemos, la norma constitucional permite la implementación de otros mecanismos distintos al arbitraje y la mediación.
Para el arbitraje, existe una restricción para su aplicación en la contratación pública ecuatoriana, pues procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado. En nuestra opinión, la aplicación de los DB en la contratación pública en el Ecuador no requiere sino únicamente el acuerdo entre las partes. Tanto es así, que varios contratos de obra financiados por organismos internacionales, sujetos a ley ecuatoriana, contemplan en su texto la incorporación de DB, y en nuestra experiencia, los mismos no han requerido de aprobación de la PGE. Tengamos presente que el dictamen del DB no tiene efecto de cosa juzgada, y produce los efectos que las partes le asignen en el Contrato.
El DB o junta de disputas emite recomendaciones y/o decisiones en función de controversias que son sometidas a ella. Una particularidad del DB, es que los miembros no necesariamente deben ser abogados, y se pueden preferir a los ingenieros civiles o en general, a profesionales conocedores de la materia objeto del contrato de obra.
En el Ecuador es común que surjan disputas entre las partes en los contratos de proyectos de asociación público-privada, o en los contratos sometidos bajo la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. En nuestra opinión, el nivel de conflictividad en la contratación con el Estado ecuatoriano es alta. En general son pocos los proyectos que se ejecutan conforme lo planificado, siendo sus variaciones técnicas una práctica habitual, como por ejemplo, pagos adicionales que tiene o no derecho el contratista durante la ejecución de la obra. Si bien dichos contratos contemplan cláusulas de solución de controversias, en su mayoría de veces se debe acudir a la función judicial (contratación pública), y a centros de mediación y arbitraje nacional o latinoamericanos (asociaciones público privadas).
La oportunidad en la que se activa la mediación o arbitraje es después de que surge la controversia, mientras que la oportunidad en la que se activa el mecanismo con la aplicación de los DB es que el panel de expertos actúa de forma permanente desde el inicio de la obra hasta la recepción de la misma, lo que evita también paralización o suspensión de trabajos, este mecanismo cumple una función preventiva del conflicto y aportan una solución técnica, con aplicación de criterios técnicos, lo que no pueden hacer los árbitros o mediadores.
De allí nace la necesidad de implementar los dispute boards como parte integrante y obligatoria de los contratos de obra (se puede definir un monto mínimo del contrato para su obligatoriedad, por efectos de costo), con el fin de que las controversias que surjan de los mismos se resuelvan de una manera rápida, transparente y eficiente. Entonces, los dispute boards, permitirán que las partes logren prevenir y resolver eficientemente sus controversias durante el plazo de ejecución del contrato, evitando de esa forma el detrimento de las relaciones negociales entre las partes. La implementación de los dispute boards en los contratos de obra con las entidades públicas ecuatorianas, fortalecerá la necesaria cultura de paz y buena fe que debe prevalecer en las relaciones contractuales con el Estado.