por: Bolívar Zuñiga
El derecho penal ha sido visto desde siempre como un procedimiento de castigo al infractor, un sistema retributivo y adversarial en el cual el fin es dar un mal por otro mal, dejando a la víctima de lado, sin respuestas, sin restauración, en fin, sin justicia.
La realidad de nuestro país, más allá de las declaraciones rimbombantes contenidas en nuestra normas sustantivas y adjetivas, manuales, directrices, rendiciones de cuentas de las autoridades, etc., es que no se ha ejecutado eficientemente las escasas políticas públicas de justicia restaurativa con la que contamos.
El artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador, en adelante Constitución, , dispone lo siguiente:
“Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir..”.
El artículo 3 del Código Orgánico Integral Penal, en adelante COIP, dispone lo siguiente:
“Principio de mínima intervención: La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas . Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismo extrapenales”.
La justicia restaurativa penal tiene su origen, principalmente, en movimientos sociales y culturales desarrollados en E.E.U.U y Canadá, en la década de los 70´. Diferentes autores como HOWARD ZHER, MARSHALL , WALGRAVE, GALAWAY y HUDSON, han ido conceptualizándola y promoviendo su uso en varios foros. Ejemplos notables del desarrollo de la justica restaurativa los encontramos en la legislación penal de Bélgica, Noruega, Reino Unido, Alemania, Nueva Zelanda, E.E.UU y Canadá. Hay desarrollos normativos en Italia y España que son muy prometedores, pero han encontrado obstáculos principalmente en ciertos sectores de la sociedad que abogan por penas más fuertes y estrictas para los delincuentes.
Los Principios Básicos para la Aplicación de Programas de Justicia Restitutiva en Materia Penal, expedidos por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, el 18 de abril de 2002, sirvieron como punto de partida para que las naciones vayan adecuando su normativa y estableciendo políticas pública tendientes a instaurar los procesos de justicia restitutiva o restaurativa -concepto que ha sido mayormente aceptado- en los sistemas jurídicos penales.
En la precitada normativa la ONU establece que la justicia restaurativa es la “respuesta evolucionada al crimen, que respeta la dignidad y la equidad de cada persona, construye comprensión y promueve armonía social mediante la sanación de la víctima, el infractor y la comunidad.”
En Ecuador, un atisbo de justicia restaurativa penal la encontramos en la normativa que dispone la remisión de los procesos a mediación, en los delitos de tránsito, en el modo y forma previsto en la resolución Nro. 327-2014, emitida por el Consejo de la Judicatura.
Otro ejemplo lo encontramos en la derivación contemplada en el artículo 38 del Código Orgánico Integral Penal, en concordancia con los artículos 308 y 309 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en los casos específicos de adolescentes infractores.
La Corte Constitucional ha abordado recientemente las ventajas y desafíos de la justicia restaurativa. En la sentencia No. 376-20-JP/21, derivado de un proceso de acoso sexual en la comunidad educativa, se exponen varios conceptos y criterios que son oportunos leer.
Sentencia No. 376-20-JP/21 de la Corte Constiucional del Ecuador de fecha 21 de diciembre de 2021.
En el 2022, en la provincia del Guayas, se receptaron 102.603 denuncias que fueron atendidas por 544 funcionarios fiscales, distribuidos en 182 fiscales, 207 secretarios y 155 asistentes.
Las estadísticas oficiales exponen los siguientes datos, respecto a la cantidad de denuncias, tipos de delitos, y su porcentaje del total de denuncias presentadas en la provincia:
1.- Robo: 33.169, corresponde al 32,33%.
2.- Intimidación: 7.572, corresponde al 7,38%
3.- Hurto: 3.489, corresponde al 3,4%
4.- Lesiones causadas por accidentes de tránsito: 5.667, corresponde al 5,52%
5.- Estafa: 4.635 , corresponde al 4,52%
Total: 54.532 denuncias que constituyen el 53,15% del total de las denuncias presentadas en la provincia de Guayas.
En el 2022, en Guayas, se abrieron 98.038 investigaciones previas, se solicitaron 47.904 pedidos de archivos, se requirieron 9.799 instrucciones fiscales, se obtuvieron 2435 sentencias condenatorias y 1.484 sentencias ratificatorias de inocencia.
La data analizada nos demuestra que la gran mayoría de los procesos investigativos iniciados terminan en archivos o en sentencias ratificatorias de inocencia, por lo que podemos inferirque fueron procesos que no debieron ser iniciados y recursos que no debieron ser invertidos.
Aquello nos muestra un desafío que puede y debe ser abordado por la justicia restaurativa, en colaboración con todos los actores del sistema de justicia, descongestionar los despachos de las fiscalías para que concentren sus esfuerzos y recursos, que tanta falta hace, en aquellos procesos en los que sea estrictamente necesaria la intervención y despliegue de todo el poder punitivo del estado.
Debido a mi ejercicio profesional he notado como los procesos se estancan, mayormente, en la denominada etapa de investigación previa la cual, por su naturaleza, requiere una cuantiosa inversión de tiempo, actos y diligencias investigativas.
Nuestro COIP contempla a la conciliación como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, bajo ciertos requisitos y limitaciones. Su uso se encuentra desarrollado en los artículos 662, 663, 664 y 665. La principal limitación, en mi opinión, es que solo puede activarse a petición conjunta ente la víctima y la persona procesada o investigada, y la petición debe ya contener el acuerdo arribado. La formación de muchos abogados penalistas, que son más dados al litigio que a la búsqueda de una solución inteligente del problema, junto con las emociones presentes y el daño recibido por la víctima, impiden la implementación oportuna y real de este mecanismo, que puede ser incluso percibido -de manera errónea por supuesto- como un signo de debilidad de la parte interesada en promoverlo. En fin, este modelo no contempla la posibilidad de una activación de oficio por parte de la fiscalía.
Propongo que el Consejo de la Judicatura o la Fiscalía General del Estado, dentro del ámbito de sus competencias, emitan las directrices o normativas necesarias para que se disponga, en el primer impulso fiscal, en aquellos delitos transigibles determinados en el artículo 663 del COIP, que las partes, con ayuda de un facilitador o mediador, traten de buscar una solución al conflicto. Si se alcanza un acuerdo, este será puesto en conocimiento del fiscal para que, luego de realizar el control previsto en los artículos 663 y 664 del COIP, lo apruebe y disponga la suspensión del proceso hasta que se cumplan las condiciones; cumplidas éstas, se declarará la extinción de la acción penal.
Por un momento imaginemos un escenario en el que los fiscales puedan invertir su tiempo, conocimiento y experticia, solamente en aquellos procesos necesarios en los cuales no se logró un acuerdo inicial.
Me atrevo a pensar, apoyado en la data expuesta en líneas anteriores, que de cada 10 denuncias presentadas y tramitadas por los fiscales, 4 podrían encontrar una solución eficaz fuera del sistema penal ordinario, fuera de la caja, en el sistema de justicia restaurativa.
La justicia retributiva nos proporciona ganadores y perdedores, la restaurativa, llevada en la forma adecuada, respetando a la víctima, asumiendo la responsabilidad por parte del infractor y ejecutando una verdadera reparación integral, nos devuelve solo ganadores.
La paz es una aspiración universal que ha estado presente en todas las culturas y etapas del desarrollo del ser humano. Constituye un valor, principio y objetivo de todos los pueblos. La esencia de la paz, y su necesidad es común a todas las religiones y culturas. El mal, entendido como la ausencia del bien, es la excepción.
Soy consciente de que este modelo tiene, como todo, sus detractores conceptuales, a los cuales invito a que, con base en las coincidencias de los valores, busquemos juntos esbozar una solución justa al atolladero en que se ha convertido el actual sistema penal retributivo en el país.