Asegurar que las asociaciones público privadas (APP) en el Ecuador no han funcionado (o lo han hecho de forma limitada) quizá sea una afirmación injusta, porque lo que realmente no está funcionando en el país es su situación económica y política de forma general. Un PIB modesto, una inversión extranjera minúscula, y una informalidad laboral predominante son solo unos pocos indicadores que nos muestran que algo no camina bien con nuestro desarrollo económico. ¿Por qué las APP deben ser la excepción? Sin perjuicio de esta reflexión inicial, podemos analizar un elemento, jurídico y particular, que nos permita tener un diagnóstico sobre la situación de tan promocionada figura legal que no termina de despegar, como es su dispersión normativa.
Las asociaciones público privadas están reguladas por diversos cuerpos legales, que varían en función de la materia. En principio, contamos con una Ley Orgánica de Incentivos a las Asociaciones Público Privadas y la Inversión Extranjera (Ley APP), pero por disposición de la propia Ley, la misma no prevalece sobre la legislación sectorial de la industria que se trate. Así, encontramos que esta Ley no aplica a los sectores petrolero, minero y de electricidad, que son industrias donde existe una alta concentración de inversión extranjera, justamente porque Ecuador cuenta con ventajas competitivas: Poseemos recursos escasos que son de interés en el mercado global. Pero de la misma forma en que no son aplicables, las normas sectoriales de petróleo, minería y energía no cuenta con normativa específica y detallada que regule la estructuración de APP’s, por lo que cada proceso está sujeto a los criterios de las autoridades de turno y sus equipos legales.
En los sectores donde rige la Ley APP y el Reglamento de Asociaciones Público Privadas (Reglamento APP), como pueden ser la infraestructura vial, puertos y aeropuertos, contamos con un marco jurídico detallado que nos brinda una mayor certeza, pero al mismo tiempo, la propia Ley APP y el Reglamento APP permiten aplicar otras modalidades de delegación, y es ahí donde comienza nuevamente la dispersión. El Código Orgánico Administrativo contempla entre las modalidades de gestión de proyectos públicos, la delegación a la iniciativa privada, y prevé unas pocas reglas para ello. Esta variedad de ordenamientos jurídicos ha dado lugar a que se reconozcan distintas modalidades de delegación, y es así que en la práctica local muchas entidades públicas distinguen la concesión, regulada por el COA, de la APP, regulada por la Ley APP. En el fondo ambas figuras terminan siendo iguales en naturaleza, pero las distinguen las normas aplicables, teniendo una concesión virtualmente desregulada, y una APP altamente regulada.
A este entramado normativo, hay que sumarle la capacidad asociativa que poseen las empresas públicas. Cuando el servicio público, o la gestión pública de un determinado sector está encargado a una empresa pública, y se requiere de inversión privada, la empresa pública debe aplicar esta capacidad asociativa, pero ello no está exento de dificultades. La Corte Constitucional ha resuelto en sentencia interpretativa que las empresas públicas no pueden delegar las competencias que le han sido asignadas, por lo que en la búsqueda de inversión privada, a los equipos legales les corresponde hacer numerosos esfuerzos para crear o buscar elementos que distingan a la APP o concesión, de un contrato suscrito en el marco de la capacidad asociativa de una empresa pública. La distinción es artificiosa en muchos casos, y le añade dificultad a la gestión de los proyectos público privados. Si a ello le sumamos el temor de afrontar auditorías de la Contraloría General del Estado, encontramos a funcionarios que se ven enfrentados a decisiones que pueden significarles gravísimas responsabilidades, gracias a un marco normativo confuso.
Sin perjuicio de que existen elementos que pesan mucho más en la difícil gestión de las APP en el Ecuador (ejemplos: el altísimo riesgo país, o la situación política), el entramado normativo vigente no está contribuyendo al decidido impulso que necesita la inversión público privada en el país.