por: Carlos A. Andretta Schumacher
La US FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT “FCPA”, es considerada uno de los instrumentos legales más relevantes en materia de cumplimiento corporativo. Promulgada por el Congreso de los Estados Unidos en 1977, como medida para prevenir y sancionar las prácticas corruptas cometidas por empresas americanas en el extranjero como consecuencia del escándalo político conocido como Watergate, ha servido como marco de referencia para el desarrollo normativo en la materia y como propulsora de la implementación de programas de cumplimiento.
El Departamento de Justicia (DOJ, por sus siglas en inglés) y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC, por sus siglas en inglés) responsables de hacer cumplir la ley, elaboraron la “Guía de Referencia”, con el objetivo de proporcionar a las empresas e individuos información que les ayude a cumplirla, detectar y prevenir violaciones, e implementar programas de cumplimiento efectivos. En 2023, se publicó su edición en español con la ayuda de la Oficina de Desarrollo, Asistencia y Capacitación en el Exterior en Materia Judicial del Departamento de Justicia.
Si bien la Guía, según su propio contenido, “es de carácter no vinculante, informal, de síntesis, y no constituye reglas o regulaciones del DOJ ni de la SEC”, es una valiosa herramienta para entender la naturaleza, características y alcance de las disposiciones antisoborno, las sanciones y penalidades que acarrea su incumplimiento, así como las acciones destinadas a prevenirlas y detectarlas.
El Capítulo 5 está dedicado a los “Principios Rectores de Cumplimiento”, donde aborda la importancia de los Programas de Cumplimiento Corporativo para reforzar los controles internos de una empresa, así como para prevenir y detectar violaciones del FCPA. Estas recomendaciones contenidas en la Guía, si bien están enfocadas en las conductas previstas en la FCPA, son de plena aplicación para la prevención y detección de los distintos delitos que pueden acarrear la responsabilidad penal de la persona jurídica.
En ese sentido, de manera pragmática, la Guía propone una suerte de “cuestionario de evaluación” para poder determinar la real implementación y efectivad de un programa de cumplimiento, cuestión no menor cuando en algunas legislaciones su verificación puede constituir elemento eximente o atenuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica. En el caso ecuatoriano, el artículo 45 del Código Orgánico Integral Penal establece que “se considerarán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas…d) Haber implementado, antes de la comisión del delito, sistemas de integridad, normas, programas y/o políticas de cumplimiento…”
Más adelante, el COIP en su artículo 49 contempla los requisitos mínimos con que deberán contar los denominados sistemas de integridad, normas, programas y/o políticas de cumplimiento, prevención, dirección y/o supervisión. Sin embargo, la simple constancia de la existencia de estos requisitos no constituye certeza suficiente a la hora de validar la real implementación de un modelo de cumplimiento. Al respecto, podríamos citar el caso CORPESCA, donde el Tribunal de lo Penal chileno, imputó responsabilidad penal a la empresa a pesar de contar documentalmente con un Modelo de Prevención del Delito Corporativo.
Por ello, el DOJ y la SEC a la hora de verificar la adopción de los modelos de cumplimiento, se plantean consultas relacionadas con las siguientes preguntas: i) ¿Está bien diseñado el programa de cumplimiento de la empresa? ii) ¿Se aplica de buena fe? En otras palabras, ¿cuenta el programa con los recursos adecuados y las facultades para funcionar efectivamente? iii) ¿Funciona en la práctica?
Así, a la hora de implementar un Programa o Sistema (prefiero esta expresión por su sentido integrador) de Cumplimiento, deberán considerarse aspectos como: el análisis del contexto y la realidad del negocio específico, las circunstancias de su entorno, sus grupos de interés, sus riesgos inherentes. Cada programa es un traje a la medida y debe ser desarrollado según las características propias de cada organización.
Por otra parte, deberá asegurarse que la estructura organizacional permita y facilite el trabajo del oficial de cumplimiento de manera independiente y autónoma, cuente con los recursos humanos, técnicos y económicos suficientes, y mantenga un nivel de reporte al más alto nivel de la organización, entre otros. De lo contrario, estaremos exponiendo aún más a la empresa por una eventual consciente y deficiente diligencia.
Y por supuesto, poder demostrar que el Programa o Sistema funciona. Esto de ninguna manera implica que sea infalible, pero sí que ante los indicios o detección de posibles irregularidades reacciona, sea activando los mecanismos de investigación, denuncia y sanción, así como con su revisión, actualización y mejora continua.
Sin duda la Guía constituye un documento de obligada lectura y análisis para todas las empresas, y en especial para aquellas que por sus negocios tienen actividades o relaciones con los Estados Unidos.
Carlos A. Andretta Schumacher
Abogado / Consultor (CESCOM / IFCA / CICO certified)