Por: Martha Cecilia Araque García
Los dispute boards son una forma más eficiente de abordar los conflictos en los contratos de obra, es un mecanismo que trata al conflicto de manera integral. El conflicto puede ser abordado desde la etapa más temprana, logrando resolver los problemas antes de llegar a un litigio. Especialistas de la materia definen a los dispute boards (DB) como una junta o panel de profesionales especializados e imparciales que se instala en el comienzo de un contrato de construcción para acompañar su progreso y resolver disputas que, eventualmente, vengan a surgir a lo largo de su ejecución (José Vaz y Pedro Gravatá Nicoli).
Los DB son un método alternativo de solución de controversias. Si bien existen otros mecanismos alternativos de solución de controversias, como el arbitraje o la mediación, los mismos no obligan a las partes a tratar los aspectos técnicos del conflicto, pues pueden legítimamente adoptar posiciones procesales o estrictamente jurídicas. Además, no actúan de forma preventiva, a diferencia de los DB que sí permiten la alternativa de acompañar a las partes desde el inicio del contrato de obra, antes de que se inicie el conflicto, y como una forma de prevenirlo.
Para el sector público ecuatoriano, la legislación reconoce explícitamente los DB para los contratos de asociación público-privada (Ley Orgánica de Incentivos para las Asociaciones Público Privadas y la Inversión Extranjera, último inciso del artículo 20). Sin embargo, el Art. 190 de la Constitución reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, siempre que los procedimientos se apliquen con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. Como vemos, la norma constitucional permite la implementación de otros mecanismos distintos al arbitraje y la mediación.
Para el arbitraje, existe una restricción para su aplicación en la contratación pública ecuatoriana, pues procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado. En nuestra opinión, la aplicación de los DB en la contratación pública en el Ecuador no requiere sino únicamente el acuerdo entre las partes. Tanto es así, que varios contratos de obra financiados por organismos internacionales, sujetos a ley ecuatoriana, contemplan en su texto la incorporación de DB, y en nuestra experiencia, los mismos no han requerido de aprobación de la PGE. Tengamos presente que el dictamen del DB no tiene efecto de cosa juzgada, y produce los efectos que las partes le asignen en el Contrato.
El DB o junta de disputas emite recomendaciones y/o decisiones en función de controversias que son sometidas a ella. Una particularidad del DB, es que los miembros no necesariamente deben ser abogados, y se pueden preferir a los ingenieros civiles o en general, a profesionales conocedores de la materia objeto del contrato de obra.
En el Ecuador es común que surjan disputas entre las partes en los contratos de proyectos de asociación público-privada, o en los contratos sometidos bajo la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. En nuestra opinión, el nivel de conflictividad en la contratación con el Estado ecuatoriano es alta. En general son pocos los proyectos que se ejecutan conforme lo planificado, siendo sus variaciones técnicas una práctica habitual, como por ejemplo, pagos adicionales que tiene o no derecho el contratista durante la ejecución de la obra. Si bien dichos contratos contemplan cláusulas de solución de controversias, en su mayoría de veces se debe acudir a la función judicial (contratación pública), y a centros de mediación y arbitraje nacional o latinoamericanos (asociaciones público privadas).
La oportunidad en la que se activa la mediación o arbitraje es después de que surge la controversia, mientras que la oportunidad en la que se activa el mecanismo con la aplicación de los DB es que el panel de expertos actúa de forma permanente desde el inicio de la obra hasta la recepción de la misma, lo que evita también paralización o suspensión de trabajos, este mecanismo cumple una función preventiva del conflicto y aportan una solución técnica, con aplicación de criterios técnicos, lo que no pueden hacer los árbitros o mediadores.
De allí nace la necesidad de implementar los dispute boards como parte integrante y obligatoria de los contratos de obra (se puede definir un monto mínimo del contrato para su obligatoriedad, por efectos de costo), con el fin de que las controversias que surjan de los mismos se resuelvan de una manera rápida, transparente y eficiente. Entonces, los dispute boards, permitirán que las partes logren prevenir y resolver eficientemente sus controversias durante el plazo de ejecución del contrato, evitando de esa forma el detrimento de las relaciones negociales entre las partes. La implementación de los dispute boards en los contratos de obra con las entidades públicas ecuatorianas, fortalecerá la necesaria cultura de paz y buena fe que debe prevalecer en las relaciones contractuales con el Estado.