Por: Andrés Jácome Cobo
Es para todos evidente que la incidencia que la tecnología y su adopción produce en el desarrollo y evolución de las sociedades modernas ha sido cada vez más importante. En la actualidad hay muy pocas actividades humanas que pudieran estar alejadas de este fenómeno, ya que su influencia la podemos apreciar no solamente en el desarrollo industrial y productivo de la sociedad, sino también, en el desarrollo y evolución social, ya que desde hace varias decenas de años, la tecnología ha ganado terreno de manera importante y preponderante en la forma en la cual los seres humanos interactuamos entre sí, nos desarrollamos como personas y como resolvemos nuestras disputas.
En el caso ecuatoriano, como en muchos otros, la pandemia del Covid y las restricciones a la movilidad que nos fueron impuestas producto de esta, permitieron evidenciar de manera directa la necesidad primordial del uso efectivo de las herramientas tecnológicas para mantener en movimiento la económica nacional, satisfacer las necesidades básicas de la población y garantizar los derechos fundamentales. Así mismo, nos exigió que reevaluemos el marco legal y regulatorio que regía el sector tecnológico y de las telecomunicaciones, e identifiquemos, en el proceso, una multiplicidad de barreras que limitaban el uso y adopción de nuevas tecnologías y el desarrollo de las mismas. Cabe señalar, que, una vez identificadas las barreras, las autoridades nacionales en la materia, junto con la Asamblea Nacional, dieron inicio a un proceso de emisión y actualización normativa.
Es así que el 07 de febrero del 2023, luego del proceso legislativo correspondiente se promulgó la Ley Orgánica para la Transformación Digital y Audiovisual con el apoyo de 129 Asambleísta de 137 que conforman la Asamblea Nacional. Esta ley tiene como propósito impulsar la inversión, innovación, la creación de empleo, promover la eficiencia en los mercados y readecuar el marco jurídico nacional. A través de la misma se actualizaron diversos cuerpos normativos vinculados, ya sea de manera directa o indirecta al sector TIC, y por tanto se ajustaron los regímenes jurídicos en materias tales como Telecomunicaciones, Educación Intercultural, Educación Superior, Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, Régimen Notarial y de Registro y Régimen Societario.
En este escrito nuestro comentario estará enfocado exclusivamente al esquema general de transformación digital, identidad digital, servicios digitales y seguridad digital. En una próxima publicación, analizare la firma electrónica, su implementación, y la nueva normativa respecto al sector Audiovisual.
Conforme lo dispuesto en el artículo 2 son ejes de esta ley la infraestructura digital, la cultura e inclusión digital, la economía digital, las tecnologías emergentes, el gobierno digital, la interoperabilidad, el tratamiento de datos y finalmente la seguridad digital y confianza. La rectoría en el proceso de transformación digital y gobierno digital del Ecuador fue asignada al Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, cartera de estado, que tendrá el deber de emitir las políticas, directrices, acuerdos, normativas, regulaciones y los lineamientos necesarios para la implementación. Un hecho que es necesario resaltar y que es de trascendental importancia para el éxito del proceso de transformación digital recae en la atribución otorgada al Ministerio de Telecomunicaciones, para que esta cartera de Estado, solicite, es decir; gestione ante el Ministerio de Economía y Finanzas la asignación del presupuesto para la efectiva implementación y aplicación de la Ley. Como no es desconocido para todos la asignación de recursos por parte del Ministerio de Economía y Finanzas para atender las diversas necesidades existentes requieren de un trabajo continuo por parte del organismo requirente, sin embargo, en este caso, y por mandato de la ley será deber del MINTEL en representación de todos los involucrados en el proceso de transformación digital obtener los recursos requeridos. Esta tarea, que en primera instancia, parecería simplemente administrativa se convierte en uno de los ejes fundamentales del proceso, puesto que sin asignación presupuestaria poco o nada podrán hacer las administraciones públicas en los procesos de transformación.
Para una debida aplicación de la Ley es necesario entender el alcance y significado de varios de los términos empleados, así como de las nuevas figuras jurídicas introducidas por medio de este cuerpo normativo. Para lo cual iniciaremos revisando lo estipulado en el artículo 6 que establece de manera expresa que el Gobierno Digital es el uso estratégico de tecnologías digitales y datos en la Administración Pública y que esto forma parte integral de las estrategias de modernización de los gobiernos para crear valor público, y que se fundamenta en los pilares de la gobernanza de datos, interoperabilidad y seguridad digital.
De la conceptualización que se realiza en la ley sobre Gobierno Digital se desprende que es una acción estratégica, es decir; una acción planificada y organizada que busca alcanzar un fin u objetivo y que tiene presente las múltiples alternativas de solución. Al establecer que forman parte de las estrategias de los gobiernos, el Asambleísta ha dispuesto que deben estar inmersos en el cumplimiento de la norma, tanto el Gobierno Central como los Gobiernos Autónomos Descentralizados, así como, la sociedad civil; puesto que los ha reconocido a todos ellos como parte del ecosistema del gobierno digital en calidad de actores.
Otro aspecto interesante de la ley lo encontramos en el artículo 8, a través del cual se introduce al sistema regulatorio sectorial una herramienta o instrumento novedoso para el proceso regulatorio que deberá llevar a cabo el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información denominado “Ambiente de pruebas regulatorio o Sandbox. El término inglés “Sandbox” esta relacionado a un lugar en específico, seguro y controlado, como es una caja de arena destinada a los juegos infantiles. Cabe destacar que esta herramienta había sido ya incorporada al sistema regulatorio ecuatoriano en el ámbito bancario al promulgarse en diciembre del 2022 la Ley Fintech.
La herramienta tiene como propósito reducir significativamente la incertidumbre que todo proyecto tecnológico tiene al iniciar, generando un espacio de experimentación controlada, la cual permite a las empresas innovadores probar sus productos, servicios o soluciones y a las entidades de regulación y control monitorear su implementación y resultados. Durante este periodo, que es limitado tanto en tiempo como en alcance, el regulador puede establecer mecanismos de regulación flexible que implican, entre otras cosas, la asesoría y acompañamiento regulatoria directo, la abstención de los procesos de sanción en la fase de prueba e inclusive se concibe dentro del Sandbox el autorizar de manera temporal el uso de recursos necesarios y escasos para el éxito de la implementación y desarrollo del proyecto.
En nuestra ley se concibe al Sandbox como un mecanismo regulatorio provisional y de prueba, que no exime de las responsabilidades legales a quiénes accedan al mismo y que permite probar productos, servicios, soluciones, implementación de tecnologías emergentes inclusive con espectro radioeléctrico, sea este licenciado o no licenciado, así como también probar marcos regulatorios nuevos, entre otras cosas. Los Sandbox de aprobarse se realizarán en un plazo no mayor a 24 meses y bajo un conjunto de condiciones técnicas, económicas, tributarias y regulatorias. He ahí un nuevo reto de los emprendedores y del regulador competente para que en conjunto se establezcan las condiciones apropiadas que reduzcan la incertidumbre y garanticen, en lo posible, el desarrollo e implementación del proyecto.
Otro aspecto relevante es aquel que tiene que ver con el proceso de implementación y su regulación, es así que se le ha asignado al Ministerio de Industrias y Productividad la tarea de emitir los lineamientos generales para la implementación de la herramienta, independientemente del ámbito y sector de aplicación y a cada una de las agencias de regulación y control sectorial, que la adopten, la tarea de emitir un marco regulatorio flexible. Para lo cual deberemos esperar la promulgación del Reglamente General a la Ley para conocer los principios que regirán dicha institución, los requerimientos generales para su implementación, las medidas de protección al consumidor, el régimen de entrada y salida, los parámetros para delimitar el alcance del marco regulatorio flexible y exenciones, los parámetros para el otorgamiento y revocatoria de la autorización temporal de operación del producto o servicio en prueba y las medidas mínimas a tenerse en cuenta por parte de los reguladores sectoriales para construir el ambiente regulatorio de prueba, según lo dispuesto en el artículo 8 de la ley.
Como podemos apreciar el número de tareas a realizar por diversas entidades públicas se convierten en la ruta critica para su implementación, puesto que, en la mayoría de casos, todas estas son interdependientes entre sí, ahí encontramos uno más de los retos que hay que superar y que la ley trae en si misma, su proceso de implementación. Es importante resaltar que un proceso de tal envergadura no puede construirse sin la participación de los diversos actores de la sociedad civil, sean empresas, universidades, profesionales, entre otros.
Como se señalo anteriormente la ley tiene aspectos y figuras novedosas para el esquema ecuatoriano, ya que, por ejemplo, se establece el marco de identidad digital, la credencial de identificación digital, la autentificación digital, todas ellas con el propósito de garantizar y generar las condiciones mínimas necesarias para que los ciudadanos tengan acceso y uso de los servicios digitales. Un aspecto, que llama la atención es aquel que tiene relación a la definición de inclusión digital que se encuentra prevista en el artículo 14, puesto que en dicha disposición se hace mención exclusivamente a los “ciudadanos” no incluyendo a los extranjeros residentes en el país o aquellos que se encuentren en tránsito y por tanto desconociendo el mandato constitucional que establece que los extranjeros gozarán de los mismos derechos y deberes que los ecuatorianos, de acuerdo con la Constitución. Esta pequeña omisión podría generar una barrera de acceso al uso de los servicios digitales provistos por el Estado hacia los extranjeros, por lo que es necesario que en el Reglamento General se aclare esta situación.
Continuando con nuestro análisis respecto a los aspectos más sobresalientes de la Ley de Transformación Digital es preciso señalar que en la misma se establecio una obligación condicional hacia las entidades de la Administración Pública, puesto que en el artículo 15 se determino que estas deberán garantizar a las personas el establecimiento y la prestación de servicios digitales, de manera progresiva y cuando corresponda. La problemática que esta redacción conlleva es que serán las distintas Administraciones Públicas quienes, en primera instancia, definirán cuando se deben proveer los servicios por medios digitales, pudiendo dejar en suspenso el establecimiento y prestación de servicios digitales a grupos de ciudadanos en función de sus realidades operativas y capacidades de presupuesto. Esta situación podría ser resuelta mediante la promulgación de una política publica general a través de la cual el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información establezca los lineamientos y servicios mínimos que deberán ser atendidos de manera digital por toda la administración publica central y por los gobiernos autónomos descentralizados a todos los ciudadanos, para esto deberá incluirse obligaciones mínimas de cumplimiento dentro de planes de digitalización y automatización de trámites y procesos administrativos de las entidades del sector público.
En lo que respecta a Seguridad Digital y en razón de la coyuntura actual se requiere de una actuación conjunta y sincronizada de todos los actores del sistema y que forman parte del Marco de Seguridad Digital del Estado conjuntamente con la ciudadanía, puesto que la seguridad es una tarea conjunta entre la Administración Pública y los ciudadanos. Para que esta articulación de frutos en beneficio de la ciudadanía es preciso que estos, así como todos los involucrados en el sector público conozcan e interioricen los objetivos nacionales, puesto que en el artículo 17 de la ley se dispone claramente que la seguridad digital se alcanza de la gestión y aplicación de un conjunto de medidas proactivas y reactivas frente a distintos riesgos que pueden entre otros afectar los objetivos nacionales. De no conocerse dichos objetivos es por demás difícil que la ciudadanía apoye su protección.
En las próximas semanas continuaré con el análisis de esta valiosa ley que tiene aspectos relevantes y que tienen como propósito mejorar la administración pública y los servicios que esta presta a los ciudadanos.