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Por: Steven Petersen
La Constitución del Ecuador, en su artículo 398, dispone que “toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente.” En concordancia, el Código Orgánico del Ambiente, y su Reglamento, contienen disposiciones similares, que buscan garantizar la participación ciudadana, previo a la emisión de autorizaciones administrativas ambientales.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones, durante los últimos años, respecto a la consulta ambiental, modificando sustancialmente la normativa ambiental vigente. Así, en la sentencia No. 22-18-IN/21, la Corte declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Orgánico del Ambiente y su Reglamento y ordenó, a la Presidencia de la República, a reformar las disposiciones infra legales de tal forma que se ajusten a los parámetros y lineamientos estipulados en instrumentos internacionales.
Principalmente, en esta sentencia se determina que el “derecho a la consulta ambiental es una facultad indelegable del Estado que establece la obligación, en los distintos niveles de gobierno según corresponda, de consultar a la comunidad toda decisión o autorización que pueda tener una afectación al ambiente.”
En ese marco, la Corte desarrolla jurisprudencia respecto de dos elementos: i) el acceso a la información ambiental y, ii) el proceso de consulta.
Sobre el acceso a la información ambiental la Corte señala que debe observar lo que establece el texto constitucional y los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular, lo contenido en el Acuerdo de Escazú1. Es decir, que el Estado debe garantizar que la información sea oportuna y amplia, lo cual significa que esta sea entregada en las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones y que contenga la información completa del proyecto a desarrollarse. Además, la información deberá ser entregada de forma efectiva y de una forma comprensible para los posibles afectados, según las particularidades del lugar donde se ejecute el proyecto. Al respecto, concluye que solamente con estos lineamientos, de un adecuado acceso a información ambiental, los posibles afectados por un determinado proyecto podrán tomar decisiones informadas sobre su verdadero impacto ambiental.
Por esta razón, la Corte determina que el artículo 184 del Código Orgánico del Ambiente no recoge todas las obligaciones emanadas de la Constitución ni del Acuerdo de Escazú y menciona que la “Norma restringe la finalidad de la participación ciudadana a “la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables.”2
Respecto al proceso de consulta, la Corte menciona que el “fin de la consulta es el de un diálogo de ida y vuelta antes de tomar una decisión sobre una política, o proyecto, durante la implementación de la política y proyecto (si es que se decidió participativamente implementarlo), y mientras dure la ejecución del mismo.”
Además, es importante mencionar que la consulta ambiental debe ser realizada de forma oportuna y participativa y se establece que “será oportuna cuando se asegure que la participación se la realice desde las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones.” Así mismo, la consulta debe ser inclusiva y para que sea considerada inclusiva “ésta deberá adecuarse a las características sociales, económicas, culturales, geográficas y de género de los sujetos consultados.”
En consecuencia, la Corte concluye que el artículo 463 del Reglamento al Código Orgánico del Ambiente contempla que el objeto de la consulta es “recoger las opiniones y observaciones de la población que habita en el área de influencia directa…”. Sin embargo, menciona que la norma constitucional de consulta ambiental, y los instrumentos internacionales, incluyen un ejercicio más profundo que sobrepasa la simple recolección de opiniones y observaciones. Por esta razón, se considera que la disposición del RCOA es distinta al objeto de la consulta ambiental contemplada en la Constitución.
En conclusión, la sentencia No. 22-18-IN/21 declara la inconstitucionalidad de varias disposiciones relativas a la consulta ambiental y dispone a la Presidencia de la República a emitir un nuevo reglamento de consulta ambiental, que contemple los lineamientos del Acuerdo de Escazú, principalmente. Esto implica un gran reto para la función ejecutiva al requerir elaborar, de forma urgente, una norma que viabilice el procedimiento de consulta ambiental, en concordancia con estándares internacionales, y sin causar mayores demoras en los procesos de regularización ambiental que perjudique el desarrollo de actividades productivas.
[1] El 4 de marzo de 2018 los países de América Latina y el Caribe adoptaron, en Escazú (Costa Rica), el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, convirtiéndose en un hito histórico para la región en materia de protección ambiental, acceso a información y defensa de derechos humanos.
[2] Art. 184.- De la participación ciudadana. La Autoridad Ambiental Competente deberá informar a la población que podría ser afectada de manera directa sobre la posible realización de proyectos, obras o actividades, así como de los posibles impactos socioambientales esperados y la pertinencia de las acciones a tomar.
La finalidad de la participación de la población será la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la población respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la Autoridad Ambiental Competente. En los mecanismos de participación social se contará con facilitadores ambientales, los cuales serán evaluados, calificados y registrados en el Sistema Único de Información Ambiental.
Por: Adelina Barahona
Las “Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje” establecidas en la Resolución No. MTOP-SPTM-2014-0122-R, emitida por la Subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial en julio del 2014, definen al práctico como “el Profesional autorizado por la ACP y ajenos a la dotación del
buque que asesoraal capitán en todo lo relativo a la navegación, a las maniobras, a la legislación y a la
reglamentación nacional”.
De acuerdo a nuestra normativa, el práctico viene legalmente concebido como mero asesor del capitán, por
lo que su prestación corresponde más con una obligación de medios que de resultado. Significa ello que, si el práctico asesora de forma completa, correctamente cumple con su prestación, aunque la maniobra no se culmine exitosamente por razones diversas. Todo ello, inclina a considerar que, en nuestro país, el contrato de practicaje es entonces un arrendamiento de servicios.
Por otra parte, el Código de Comercio ecuatoriano sobre el servicio de practicaje establece lo siguiente:
Art. 874.- “El capitán, aun cuando tenga la obligación de emplear los servicios de practicaje y pilotaje, será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al práctico o piloto por deficiente asesoramiento. La autoridad del capitán no está subordinada a la de estos, en ninguna circunstancia.”
Art. 875.- “Será obligación preferente del capitán, vigilar en persona el gobierno de la nave a la arribada y al zarpe de los puertos, o durante la navegación en los ríos, canales o zonas peligrosas, aunque esté a bordo el práctico o piloto”.
En el mismo sentido, el artículo 36 de las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje, establece que:
“No obstante los deberes y obligaciones del Práctico como asesor del Capitán, la presencia de este a bordo no eximen al Capitán u oficial a cargo de la guardia de navegación, de sus deberes y obligaciones por lo que respecta a la seguridad del buque, por lo que la permanencia de ellos en el puente durante la maniobra es obligatoria”.
De la lectura de dichos artículos podemos colegir que la presencia del práctico en el puente de gobierno, no exime, en ningún caso, al capitán y oficiales de guardia del cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad. Nunca podrán estos inhibirse por el hecho de que ha llegado el práctico o de que este se encuentra ya en el ejercicio de sus funciones. Todo lo contrario, habrán que estar muy atentos a las instrucciones que aquel vaya impartiendo, pesando incluso sobre ellos el deber de no seguirlas cuando consideren, con arreglo a su juicio profesional, que su cumplimiento comprometería la seguridad del buque. Sin embargo, esto no significa que los prácticos no tienen obligaciones o deberes en el ejercicio de sus funciones. Las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje establecen las obligaciones
del práctico, de las cuales se destacan las siguientes:
Por tanto, un práctico que preste su servicio incumpliendo una de las obligaciones antes mencionadas, podrá responder por los daños que su mala asesoría cause. No obstante, el capitán de la nave también tiene sus obligaciones, por lo que, aún a pesar de que el práctico está en el puente de gobierno, el capitán de la nave será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave. Además, el capitán está facultado para suspender la actuación del práctico (e.g., porqué considera que no se encuentra en condiciones físicas o mentales para prestar el servicio) requiriendo otro profesional a bordo y dando cuenta de lo sucedido a la autoridad.
En base a lo antes mencionado, es importante tener en cuenta, lo siguiente:
Dicho esto, se debe tener presente que el práctico es un mero asesor del capitán del buque, y este último en ningún momento debe perder el control del buque. En caso de mal asesoramiento del practico, el capitán siempre debe realizar todas las acciones necesarias para evitar un siniestro. Incluso si considera que no hay seguridad y el buque o la tripulación están en peligro, debe impedir que el practico continúe brindando sus servicios o realizando sus maniobras. El capitán del buque jamás debe confiarse en lo que hace el práctico, siempre debe estar vigilante ya que la seguridad del buque es su primordial obligación.
Si el practico incumple de forma evidente con alguna de sus obligaciones y el capitán del buque demuestra que hizo todas las diligencias posibles para evitar un accidente, podríamos hablar de responsabilidad exclusiva del practico. Pero, para que se dé dicha situación, el capitán debe probar que no pudo evitar el accidente, por más de que ejerció todas las funciones que estaban a su alcance, algo que muchas veces resulta complejo. En muchas ocasiones, las autoridades competentes, ya sea Jurado de Capitanes o Jueces, determinan únicamente responsabilidad al capitán del buque, por el hecho de que no se prueban acciones que éstos hayan realizado al momento de observar que el práctico está asesorando mal. En este punto es importante recordar lo mencionado al principio de este artículo, esto es, que el práctico es asesor del capitán, por lo que su prestación corresponde a una obligación de medios y no de resultado.
Finalmente, es importante que cada persona que se sube a bordo del buque, ya sea como parte de la tripulación o para prestar un servicio, conozca y sepa cuáles son sus obligaciones y funciones a fin de excluirse de responsabilidad en caso de un siniestro o accidente marítimo.
Por Patricia Castillo Cadenas, Asociada Internacional de Apolo Abogados.
En el Ecuador, las exportaciones, y por ende el Comercio Internacional, es una de las actividades económicas más importantes para la economía del país, en alza año tras año. Según boletín del Ministerio de Producción Comercio Exterior Inversiones y Pesca emitido en octubre de 2022 los productos tradicionales que más se exportan en el país son; el camarón, el banano, el cacao, el atún, el pescado y el café.
En los últimos años, esta actividad tan importante para la economía del país se ha visto amenazada debido a que las organizaciones irregulares están involucrando de forma indirecta a los comerciantes ecuatorianos en actividades ilícitas, principalmente mediante la contaminación de las mercancías a exportar durante las operaciones de la cadena de suministro, habiéndose convertido en una de las mayores preocupaciones de los comerciantes y empresarios ecuatorianos. Por ello, la necesidad de acudir al Derecho y tomar medidas de seguridad oportunas, eficientes y precisas que impidan la materialización de estos riesgos penales, los cuales afectan a las compañías ecuatorianas, con el fin de proteger tanto a la persona jurídica como a sus directivos y trabajadores.
Este tipo de amenazas internas en los negocios pueden originarse por la inexistencia o la debilidad de controles en la Compañía, la insuficiencia de políticas y procedimientos internos, o por la ausencia de valores institucionales y corporativos fuertes, pudiendo derivar en una falta de prevención dando lugar al involucramiento penal tanto de las compañías, al poner en peligro la continuidad de sus actividades por la imposición de sanciones, multas, indemnizaciones, embargos; como de sus Accionistas, Administradores o empleados, mediante medidas judiciales como la detención, la extradición o la pérdida de bienes personales.
En relación con lo antedicho debe mencionarse que, con la Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal del año 2021, las personas jurídicas son responsables penalmente por el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización pudiendo afectar la materialización del riesgo de la contaminación de las cargas, directa o indirectamente, a sus Representantes Legales, Directivos, Administradores y Accionistas. Por ello, la importancia de que las compañías establezcan sistemas de cumplimiento penal y Buen Gobierno Corporativo en los cuales se establezcan sistemas de seguridad con el fin de precaver la materialización de estos riesgos, debiendo redactarse normas internas de obligado cumplimiento e identificando los riesgos relacionados con estos sucesos, con el fin de mejorar la seguridad de sus exportaciones, reforzar la imagen de la Compañía y proteger a sus Directivos, Representantes legales, Administradores y empleados.
Una de las mejores medidas a tomar por las compañías es incluir, dentro de los sistemas de cumplimiento penal, procesos de inspección internos sobre el flujo de las mercaderías los cuales deberán ejecutarse en toda la cadena de suministro y ser de obligado cumplimiento para todo el personal; desde el momento inicial, con el almacenamiento y posterior carga de la mercancía para su traslado, hasta que la misma llega a puerto, con el fin de conseguir que todos los empleados que trabajan en la Compañía, independientemente de su cargo, cumplan con las medidas y los controles de seguridad establecidos mediante las Políticas internas Corporativas. De esta forma será más fácil determinar el responsable directo del incumplimiento, consiguiendo así que la Compañía y sus directivos puedan eximirse de responsabilidad penal por estos sucesos indeseables, pudiendo detectar a tiempo las amenazas con posible materialización y a los responsables de las mismas, evitando sanciones a las compañías, las cuales puedan llegar a afectar hasta a sus empleados, independientemente de su cargo.
La seguridad de las exportaciones es algo esencial para las compañías exportadoras a nivel mundial por ello la necesidad de poner en práctica sistemas de cumplimento que impidan que el comercio internacional del país sirva como mecanismo para las organizaciones irregulares y el tráfico ilegal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, debiendo protegerse la información, los bienes y las actividades críticas de la cadena de suministro de las compañías para evitar que las mismas sean usadas con fines perjudiciales para las personas jurídicas y sus directivos.
Aquellas compañías que implementen Sistemas de Buen Gobierno Corporativo o Sistemas de Cumplimiento Penal podrán identificar, analizar, evaluar y monitorizar los posibles riesgos que puedan afectar a sus actividades permitiéndoles establecer los controles necesarios para ello. Este sistema deberá ser aprobado por la Alta Dirección de las compañías, debiendo crearse un proceso documentado en el cual se establezca la obligatoriedad de cumplir con las normas vigentes de aplicación y las normas internas de la compañía.
En el caso que nos ocupa, y como ejemplo de normativa interna a redactar y poner en práctica en las compañías exportadoras para poder blindar sus actividades y a sus directivos, administradores y empleados contra la contaminación de las cargas que se envían al comercio internacional, deberán redactarse las siguientes políticas, entre otras:
Por: Galo García
Métodos heterocompositivo y autocompositivos
Dentro del mundo de la resolución de controversias existen dos tipos de métodos que pueden ser aplicados para resolver las disputas que puedan ocasionarse con relación a un negocio jurídico. Por un lado, encontramos a los métodos autocompositivos, cuya característica esencial es que las partes resuelven sus conflictos de manera voluntaria sin la intervención de un tercero que decida por ellos, entre los métodos autocompositivos más utilizados podemos encontrar a la mediación, negociación, paneles de expertos, transacción, entre otros. Por otro lado, tenemos a los métodos heterocompositivos, que son aquellos en los cuales las partes acuden donde un tercero imparcial para que el conflicto existente sea resuelto mediante una decisión que tenga carácter de cosa juzgada, los métodos heterocompositivos que podemos encontrar en la práctica son el arbitraje y la justicia ordinaria.
En tal sentido, en caso de que surja una controversia entre las partes de un negocio jurídico estas tienen la opción de dirimir sus conflictos por medio de cualquier método autocompositivo o heterocompositivo que sea de su preferencia, siempre y cuando exista la voluntad de estas de hacerlo. Existe incluso la posibilidad de que las partes al momento de establecer un método de solución de conflictos, ya sea mediante una cláusula incorporada en un contrato o en un documento aparte, la posibilidad de utilizar una mezcla de métodos heterocompositivos con autocompositivos, por ejemplo: en un contrato de compraventa de un bien mueble se puede pactar que, en caso del surgimiento de conflictos derivados del contrato, las partes podrían recurrir en primera instancia a mediación y en caso de no lograr resolver la controversia a través de mediación, se someterán a arbitraje o a la justicia ordinaria, según sea el caso.
Dicho acuerdo sobre el sometimiento a varios métodos es conocido por la doctrina como una cláusula escalonada, es decir, que se deben ir agotando las vías establecidas para poder utilizar la inmediata siguiente, en tal sentido si se pacta un método autocompositivo es necesario su agotamiento para poder activar el arbitraje o la justicia ordinaria. Es necesario indicar que no se pueden pactar dos métodos heterocompositivos para la resolución de un mismo conflicto, es decir que si pactamos arbitraje queda excluido de manera tajante el sometimiento a la justicia ordinaria o viceversa, esto en virtud de los efectos denominados por la doctrina como positivos y negativos del convenio arbitral, los cuales se explicaran más adelante.
Ahora bien, con el fin de analizar la diferencia entre los MASC y la justicia ordinaria nos vamos a centrar en dos de los más comúnmente utilizados, estos son el arbitraje y la mediación y sus ventajas frente a la justicia ordinaria como método de resolución de controversias.
La mediación o conciliación
La mediación o conciliación -que son considerados como sinónimos en nuestro país de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 55- consiste en que las partes de un negocio jurídico pueden acudir frente a un tercero imparcial o amigable componedor, con el fin de que con la ayuda de este puedan encontrar una solución al problema que se suscita, siempre y cuando lo que se quiera resolver por mediación sea materia transigible. Es decir, este tercero con conocimientos teóricos y prácticos ayudara a las partes a llegar a un acuerdo que resulte beneficioso para ambas. Aquí las partes tienen el poder de decisión, ya que no se encuentran obligados a acatar las recomendaciones de este tercero llamado mediador o conciliador.
La mediación por su naturaleza es confidencial, por lo que los argumentos esgrimidos dentro de las audiencias de mediación y los acuerdos arribados en esta son solo de conocimiento de las partes intervinientes y del mediador. En caso de que se llegue a un acuerdo sea total o parcial, este se materializa en un documento denominado acta de mediación, el cual tiene el carácter de cosa juzgada, es decir, que no cabe impugnaciones sobre este. En caso del incumplimiento, se puede solicitar su ejecución ante un juez por una vía expedita denominada vía de ejecución, que se encuentra contemplada en el Código Orgánico General de Procesos.
Así mismo es importante conocer que la mediación se puede realizar en cualquier etapa de un proceso, sea este arbitral o de la justicia ordinaria, a pesar de que en primera instancia le mediación haya resultado infructuosa, nada les impide volver a someter sus conflictos por esta vía.
Respecto a que controversias pueden ser resueltas a través de la mediación, el abanico es un poco más extenso en nuestro país, ya que además de que se puedan mediar temas transigibles – entendiendo la materia transigible como aquella que es susceptible de negociación, por ejemplo: derechos que tengan que ver con el patrimonio de una persona-, la normativa ecuatoriana permite mediar temas específicos en asuntos laborales, de familia e incluso tributarios.
El arbitraje
El arbitraje, como se ha mencionado anteriormente, es un método heterocompositivo en el cual las partes deciden someter sus controversias relativas a un negocio jurídico especifico, a la decisión de un árbitro o tribunal arbitral (dependiendo de cómo lo pacten), quien emitirá un laudo, que es una resolución con carácter de cosa juzgada y de última instancia, es decir, no admite recursos para la impugnación del mismo, salvo la acción de nulidad del laudo arbitral, que solo es aplicable en el caso de causales especificas contenidas en la ley.
Una vez pactado arbitraje como método alternativo de solución de conflictos, este acuerdo denominado convenio arbitral surte dos efectos conocidos por la doctrina como (i) efecto positivo, el cual consiste en otorgar competencia al tribunal arbitral o arbitro para el conocimiento de los conflictos; y, (ii) efecto negativo, el cual consiste en quitar la competencia a la justicia ordinaria sobre el conocimiento de una controversia.
El arbitraje puede ser independiente o administrado, entendiendo al arbitraje independiente como aquel en el que las partes no se someten ante un centro de arbitraje especifico, sino que todo el procedimiento se encuentra regulado en la misma clausula arbitral. Por su parte el arbitraje administrado es aquel en el que las partes se someten al procedimiento de un centro de arbitraje especifico, sin dejar de lado la posibilidad que tienen estas de regular aspectos específicos en el convenio arbitral, de acuerdo con su conveniencia, por ejemplo: la normativa aplicable al caso, la sede el tribunal, la materia que va a ser resuelta mediante arbitraje, el número de árbitros que van a resolver el conflicto, etc.
Respecto a que asuntos pueden ser sometidos a arbitraje, se sigue la regla de la materia transigible, puesto que no se pueden arbitrar asuntos que no son susceptibles de apropiación, al menos en nuestro país, ya que en otras jurisdicciones la materia transigible en arbitraje es mucho más amplia.
Beneficios de la mediación y el arbitraje frente a la justicia ordinaria.
Uno de los principales beneficios de estos dos métodos alternos antes mencionados, es el tiempo en el que se lograrían resolver los conflictos, puesto que tanto en arbitraje o mediación la resolución de los conflictos no suele durar más de un año, caso contrario a la justicia ordinaria, donde un proceso puede durar años hasta tener una resolución firme y ejecutoriada de última instancia.
Así mismo, otro de los beneficios de estos métodos es el de la confidencialidad, ya que, por regla general, todos los asuntos sometidos a la justicia ordinaria son de carácter público, con excepción de los declarados como reservados por la ley.
Otro beneficio que pesa bastante al momento de escoger arbitraje o mediación es la especialidad de los árbitros o mediadores sobre materias específicas, ya que a pesar de que los jueces deben conocer todo el derecho ecuatoriano, no siempre nos encontramos con juzgadores que tengan conocimiento en materias tales como propiedad intelectual, comercio exterior, marítimo, societario, etc.
Y por último y tal vez el más relevante al momento de escoger un MASC, es la imparcialidad de los árbitros, quienes tienden a ser juristas de alto prestigio y probidad, que son escogidos por las mismas partes o de acuerdo con lo pactado en el convenio arbitral. Dicho aspecto es el más llamativo frente a la inseguridad que existe en los países latinoamericanos en la administración de justicia estatal, que tiende a estar manchada de corrupción. Es importante recalcar que tanto el arbitraje y la mediación son pagados, por lo que si se decide someterse a uno de estos métodos se deberán pagar tasas dependiendo del centro el cual se sometan, lo que no ocurre en la justicia ordinaria que es gratuita.
Dentro de las estructuras societarias podemos encontrar la denominada división de funciones. Si bien es cierto que, aunque sean las empresas las que operan en el marco comercial, son las personas físicas las que deciden, desarrollan, determinan y supervisan las tareas que son realizadas en cada compañía.
En este marco, bien es cierto que algunas de las decisiones son adoptadas por un nivel jerárquico superior, las mismas son ejecutadas por los subordinados. Es por ello que, ante la comisión de un ilícito penal dentro de un entramado empresarial, en el proceso penal que se desarrolle, el Tribunal va a intentar desvelar cuál ha sido el sujeto que decidió que se realizase tal acto y no el concreto ejecutor, pudiendo, este último no haber tenido conocimiento suficiente sobre la antijuricidad del hecho que ha ejecutado por decisión de su superior jerárquico.
Dentro del Derecho Penal de la Empresa, el Juez encargado del caso va a centrarse, principalmente, en determinar quién es el alto directivo que ha tomado la decisión delictiva realizada por su subordinado. Bien es cierto que, si el supuesto de hecho se estudiase desde la óptica del derecho penal común, en aquellos casos en los que el alto directivo que es quien ha tomado la decisión se le entendería como inductor, pero esto no sucede desde la óptica del derecho penal económico empresarial, ya que desde este enfoque se atiende como autor a quien ha tomado la decisión de realizar el ilícito concreto y no quien lo ha ejecutado.
Bien es cierto que hay algunos delitos los cuales solo pueden ser cometidos por altos directivos o personas con especial responsabilidad dentro de la compañía, en este caso el principal interés será determinar el sujeto ejecutor, pero en el común proceder de los Tribunales, en el derecho penal económico, la tendencia es determinar y descubrir quien ha sido el sujeto que ha decido realizar el acto ilícito, por encima del ejecutor material.
Esto se desprende del artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal, al establecer lo siguiente:
“Las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas”
En virtud del artículo aquí transcrito, el autor del delito será o podrá ser la persona con potestad de decisión y/o gestión, principalmente, pero también aquellos que hayan actuado bajo las órdenes o instrucciones de esas personas. De ahí la importancia de que se sepa determinar quién es realmente el autor del delito, para saber determinar quién es realmente la persona sobre la que recae la responsabilidad del hecho delictivo acaecido, con la condición sine qua non de que haya indicios para poder determinar que esa persona, la cual ha dado la orden, ha sido quien ha cometido realmente la conducta ilícita.
Asimismo, este artículo menciona que la responsabilidad penal de la empresa no es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervienen con sus acciones u omisiones en la comisión del delito, por ello, la responsabilidad penal de la persona jurídica seguirá subsistiendo, aunque no se haya conseguido identificar a la persona natural que realmente ha realizado el hecho ilícito.
En contrario, cuando el delito haya sido cometido por alguna de las personas que enumera el artículo 49, pero este haya sido cometido en beneficio de un tercero, ajeno a la persona jurídica, no dará lugar a la determinación de la responsabilidad de la Persona Jurídica, pero si al autor material del hecho delictivo.
En cuanto a la concurrencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el COIP también determina que la responsabilidad de estas no se extingue ni modifica aun cuando haya concurrencia de responsabilidad con personas naturales en la realización de los hechos, aunque esas personas naturales hayan fallecido o eludido la acción de la justicia o porque se extinga la responsabilidad penal de las personas naturales, o se dicte sobreseimiento.
Por lo mencionado, el Derecho penal de la empresa se centra en el sujeto que ha decidido la acción y no en el que la ejecuta, por ello, en algunas ocasiones, aunque los empleados hayan sido los que han realizado el acto ilícito el Juzgador tendrá en cuenta si este último lo hizo bajo la instrucción de un superior, considerándose esta como una conducta de autoría por parte del superior jerárquico que ha inducido a su realización, y no una simple forma de participación.
En caso de que se demostrase que no fue el superior jerárquico el que le dio la directriz a su subordinado, para que este cometa el hecho ilícito, también deberá demostrarse que el miembro de la alta dirección o directivo no toleró, intencional ni dolosamente, que su subordinado cometiera el delito, ya que de lo contrario, nos encontraríamos ante la figura de la responsabilidad por omisión, ya que el propio COIP obliga tanto a la empresa como a las personas naturales responsables, con superioridad jerárquica para ello, a ser los que garanticen que no sucedan ilícitos penales en la misma, debiendo controlar y supervisar a sus subordinados y actuar de conformidad para evitarlos.
Por: Steven Petersen
Nuestra legislación define al daño ambiental como “toda alteración significativa que, por acción u omisión, produzca efectos adversos al ambiente y sus componentes, afecte las especies, así como la conservación y equilibrio de los ecosistemas.” 1 Así mismo, se establece que para poder determinar la existencia de daño ambiental se deben tener en cuenta aspectos como:
Es decir, el daño ambiental no es un simple incumplimiento de la normativa ambiental, por el contrario, representa un evento capaz de causar graves consecuencias en el medio ambiente y sus componentes, por lo que la legislación creó un mecanismo específico para su determinación en sede administrativa que lo diferencia de las demás sanciones administrativas en materia ambiental. Así también, la determinación de la existencia de daño ambiental tiene efectos específicos que están establecidos en el Código Orgánico del Ambiente, como la presentación de un plan de reparación integral e, inclusive, se menciona en normativa sectorial como la de minería e hidrocarburos.
El daño ambiental se determina en sede administrativa por la Autoridad Ambiental Competente.2 Se debe tener en cuenta que las autoridades ambientales competentes pueden ser, además de la autoridad ambiental nacional, los Gobiernos Autónomos Descentralizados Provinciales y Municipales, siempre que cuenten con la acreditación del Sistema Único de Manejo Ambiental y según el tipo de actividad que se realice.3
El procedimiento de determinación de daño ambiental está establecido en el Reglamento al Código Orgánico del Ambiente. En primer lugar, la autoridad debe inspeccionar el área afectada y, mediante informe técnico, justificará la necesidad de realizar una caracterización preliminar o investigación detallada, según el caso.
Posteriormente, se realizará la caracterización preliminar del área afectada utilizando información secundaria existente de la zona. Así mismo, se deberá realizar muestras y monitoreos que permitan identificar si existen afectaciones en los componentes físico, biótico y social.
Una vez realizada la caracterización preliminar y en caso de existir indicios de daño la autoridad ordenará la elaboración de una investigación detallada, por parte de un consultor acreditado, la cual incluirá la realización de estudios, investigaciones y levantamiento de información primaria de mayor profundidad que consideren todos los criterios establecidos en la normativa.
Con los resultados finales la autoridad iniciará el procedimiento sancionatorio respectivo y en caso de determinar la existencia de daño ambiental se ordenará la presentación de un plan de reparación integral y la imposición de las sanciones correspondientes. El plan de reparación integral debe contener, al menos, medidas enfocadas en lo siguiente: i) Contingencia, mitigación y corrección; ii) Remediación y restauración; iii) Compensación e indemnización; y, iv) Seguimiento y evaluación.
Los efectos de la declaratoria de daño ambiental no solo se vinculan con la autoridad ambiental competente. Así, por ejemplo, para los casos de las actividades mineras, la Ley de Minería establece que la declaratoria de daño ambiental conlleva la caducidad de una concesión minera:
“Art. 115.- El Ministerio Sectorial deberá declarar la caducidad de las concesiones mineras cuando se produzcan daños ambientales, sin perjuicio de la obligación del concesionario de reparar los daños ambientales causados.
La calificación del daño ambiental se efectuará de conformidad con las disposiciones del Código Orgánico del Ambiente. Cuando haya afectación de recursos hídricos a causa de las actividades mineras, la calificación de daño ambiental deberá considerar el pronunciamiento de la autoridad única del agua.”
Del análisis realizado, resulta evidente la gravedad de los efectos que tiene la determinación de la existencia de daño ambiental contra un operador, ya que conlleva la obligación de realizar actividades de restauración, remediación, compensación e inclusive indemnización, para lo cual aún no se cuenta con las metodologías correspondientes. Además, para sectores específicos como minería el daño ambiental es causal para la declaratoria de caducidad de una concesión minera.
Por ello, resulta urgente contar con la regulación secundaria emitida por la autoridad ambiental nacional que permita aclarar los vacíos normativos existentes y así evitar discrecionalidades al momento de aplicar la ley.
[1] RCOA Art. 807
[2] RCOA: Art. 808.- Determinación de daño ambiental.- El daño ambiental y/o el pasivo ambiental se determinará en sede administrativa por la Autoridad Ambiental Competente de acuerdo al proceso de determinación de daño establecido en el presente reglamento; y, en sede judicial por el juez competente.
[3] COA Art. 26.- Facultades de los Gobiernos Autónomos Descentralizados Provinciales en materia ambiental. 6. Generar normas y procedimientos para prevenir, evitar, reparar, controlar y sancionar la contaminación y daños ambientales, una vez que el Gobierno Autónomo Descentralizado se haya acreditado ante el Sistema Único de Manejo Ambiental;
Art. 27.- Facultades de los Gobiernos Autónomos Descentralizados Metropolitanos y Municipales en materia ambiental. En el marco de sus competencias ambientales exclusivas y concurrentes corresponde a los Gobiernos Autónomos Descentralizados Metropolitanos y Municipales el ejercicio de las siguientes facultades, en concordancia con las políticas y normas emitidas por los Gobiernos Autónomos Provinciales y la Autoridad Ambiental Nacional:
9. Generar normas y procedimientos para prevenir, evitar, reparar, controlar y sancionar la contaminación y daños ambientales, una vez que el Gobierno Autónomo Descentralizado se haya acreditado ante el Sistema Único de Manejo Ambiental;