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Por: Pablo Cevallos Palomeque

Los contratos públicos, bajo nuestra Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, siguen la lógica de toda actuación administrativa; es decir, son contratos sujetos a numerosas potestades públicas de la entidad contratante (el cliente, en términos de la relación comercial). Ejemplos de estas potestades son: Terminación unilateral del contrato por incumplimiento, cláusulas obligatorias de multas, inscripción en registro de contratistas incumplidos -con la consecuente inhabilitación para contratar con las entidades públicas-, terminación unilateral por no haber accedido el contratista a una terminación de mutuo acuerdo, entre otras.

Muchas de estas potestades se justifican en la necesidad de proteger el patrimonio público, y otras en la razonable necesidad de las entidades contratantes de contar con herramientas para ejecutar sus proyectos de forma prioritaria y ejecutiva. Por su parte, el ordenamiento jurídico provee a los contratistas de determinadas herramientas para discutir y oponerse al ejercicio, muchas veces abusivo, de estas potestades públicas, y, principalmente, encontramos los mecanismos de impugnación judicial. Sin embargo, existen circunstancias que demandan otorgar determinados derechos al contratista que se ve expuesto a incumplimientos por parte de la entidad pública.

En el caso de la terminación de los contratos, cuando existe incumplimiento de la entidad contratante, aun en casos de incumplimientos reiterados y reconocidos por la entidad contratante, el contratista no tiene herramienta alguna para dar por terminado unilateralmente el contrato, sino que requiere de la declaración judicial o arbitral de incumplimiento para proceder con la terminación de contrato. Bajo nuestra realidad judicial actual, y considerando las agendas de los tribunales contencioso-administrativos, eso puede tomar varios años. Hasta que eso ocurra, el contratista debe seguir renovando las garantías exigidas para la celebración del contrato, encontrándose jurídicamente vinculado con la entidad contratante y,  por tanto, expuesto a los riesgos propios de la relación contractual con el Estado y sus instituciones. Esto es usado -y abusado- por las entidades contratantes como una herramienta de presión contra el contratista. En casos complejos de alto conflicto, o en casos de ejercicio abusivo de parte del contratante, cuando el contratista se anima a demandar, la entidad contratante toma la delantera y declara la terminación unilateral del contrato por incumplimiento, de tal forma que el resultado de la demanda ya no tiene mayor objeto, pues el contratista se ve abocado a afrontar contingencias mayores, como son las consecuencias de la terminación unilateral.

Los artículos 92 y 96 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contemplan, expresamente, que en casos de incumplimiento de la entidad contratante o de suspensión injustificada de los trabajos, el contratista debe acudir a la justicia para solicitar la terminación del contrato. Esta disposición pone al contratista en situación de absoluta desventaja, y no aporta a los objetivos de la protección del patrimonio público, ni a la ejecutividad de las obras y servicios. Es por ello que, consideramos que se debe promover una reforma legal que incluya la posibilidad de que el contratista, en determinados casos de incumplimiento grave y comprobado de la entidad contratante, pueda dar por terminado el contrato unilateralmente, sin necesidad de acudir a la justicia a obtener una sentencia o laudo que así lo reconozca. Todo ello sin perjuicio del derecho de la entidad contratante de iniciar las acciones legales que estime oportunas.

Una reforma, en ese sentido, podría promover un mayor equilibrio en las relaciones contractuales con el Estado. Por ejemplo, en los modelos de contrato FIDIC (usado, entre otros, por organismos internacionales de crédito) se contempla que el contratista termine unilateralmente el contrato en ciertos casos de incumplimiento del contratante, y la actitud de las entidades públicas cambia significativamente cuando se enfrentan a dicha posibilidad. Eso y el cobro de intereses de mora por atraso en los pagos, pero de eso hablaremos en otra ocasión. 

Por: Carlos Arosemena Ortega

La figura del contrato de inversión tiene su origen en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 351 del 31 de diciembre de 2010. Así, el artículo 25 de dicho cuerpo establecía:

“Por iniciativa del inversionista, se podrá suscribir contratos de inversión los mismos que se celebrarán mediante escritura pública, en la que se hará constar el tratamiento que se le otorga a la inversión bajo el ámbito de este código y su Reglamento.”

Se trata de un mecanismo legal creado con la finalidad de otorgar protección jurídica a proyectos de inversión, así como estabilidad en relación con la aplicación de beneficios. No en vano esta figura aparece legislada justamente bajo el título “De los Incentivos para el Desarrollo Productivo”. Desde la entrada en vigencia del Código de la Producción se ha utilizado al contrato de inversión en combinación con diferentes beneficios tributarios, y ha sufrido no pocos cambios en su configuración y condiciones. Me refiero a continuación a las características del contrato de inversión en su configuración actual.

Tras las reformas introducidas a finales del 2021, el Código de la Producción otorga finalmente una definición específica del contrato de inversión, figura a la que define “una convención mediante el cual se pactan las condiciones de la inversión, incluyendo el monto, el plazo y los beneficios tributarios y no tributarios según sean determinadas por el Comité Estratégico de Promoción y Atracción de Inversiones.” De la misma forma en que se lo venia haciendo, el proceso de suscripción de un contrato de inversión inicia con una solicitud dirigida al Ministerio de Producción, con una descripción detallada del proyecto conforme los formularios publicados por esa misma entidad. Es imprescindible que el inversor no tenga obligaciones incumplidas con el Estado; de ahí que una de las exigencias para el trámite es presentar los correspondientes certificados de cumplimiento de obligaciones emitidos por el SRI, la Superintendencia de Compañías y el IESS.

El plazo de vigencia de los contratos de inversión es de 15 años, renovable por el mismo tiempo que se concedió inicialmente. Como excepción, el Código prevé los casos en que la ley establezca plazos especiales en relación con concesiones, autorizaciones, delegaciones o cualquier modalidad de otorgamiento de explotación de servicios públicos, asociación público-privada, regímenes o destinos aduaneros, cuya vigencia se sujetara al título habilitante.

Uno de los beneficios tributarios del contrato de inversión tiene relación con el Impuesto a la Renta. De acuerdo con la Ley de Régimen Tributario Interno, luego de las reformas del 2021, las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existentes, así como las inversiones nuevas de sociedades existentes, gozarán de una reducción especial de hasta cinco puntos porcentuales (5%) sobre la tarifa de impuesto a la renta aplicable. Para el efecto, la normativa requiere precisamente la suscripción de un contrato de inversión, entre otras condiciones. La reducción acumulada no podrá superar el monto de la inversión, ni el plazo otorgado (hasta 15 años) para el beneficio en el contrato (lo que suceda primero).

La normativa contempla también la exoneración del Impuesto a la Salida de Divisas causado por los pagos realizados al exterior por la importación de bienes de capital y materias primas, previa suscripción de un contrato de inversión. Esta exoneración requiere que las importaciones tengan relación directa con el proyecto de inversión, y podrá aplicare exclusivamente por el plazo y los montos establecidos en el contrato. Para este efecto, se requiere de dictamen previo emitido por el Ministerio de Finanzas.

En similares circunstancias, el Código de la Producción contempla la exoneración de todos los tributos al comercio exterior, excepto las tasas por servicios aduaneros, para las importaciones a consumo de bienes de capital y materias primas efectuadas por sociedades que suscriban contratos de inversión.  De igual forma, esta exoneración aplica por el plazo y los montos establecidos en el contrato, y se requiere también del dictamen previo emitido por el Ministerio de Finanzas.

Por otro lado, las sociedades que realicen inversiones de minería metálica a mediana y gran escala podrán beneficiarse de la denominada estabilidad tributaria durante el plazo de vigencia del contrato de inversión suscrito. Este beneficio se refiere a la estabilidad sobre:  a) todas las normas que permiten determinar la base imponible del Impuesto a la Renta y la cuantía del tributo a pagar, vigentes a la fecha de suscripción del contrato de inversión; b) respecto de las tarifas y exenciones del impuesto a la salida de divisas y otros impuestos directos nacionales; y, c) respecto de las tarifas y exenciones del Impuesto al Valor Agregado, para el caso de sociedades que realicen inversiones para la explotación de minería metálica a mediana y gran escala, cuya producción se destine a la exportación.

Finalmente, el Código de la Producción dispone que el Estado ecuatoriano deberá pactar arbitraje nacional o internacional para resolver disputas generadas a través de contratos de inversión, que en el caso de inversiones que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, será en derecho. Tratándose de arbitraje internacional en derecho, la controversia se resolverá de acuerdo a las siguientes reglas, a elección del reclamante: (i) Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI -Naciones Unidas administrado por la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya (CPA); (ii) Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París (CCI); o, (iii) Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC).

Por: Pablo Patiño

Para el 2023 las proyecciones de crecimiento en la economía del Ecuador están entre el 2% y 3%, dependiendo de la fuente.  Esos números siguen siendo muy bajos tomando en consideración el nivel de desarrollo del país. 

El desarrollo económico es un objetivo que debería ser común para todos, pero no nos ponemos de acuerdo en cómo alcanzarlo.  Un país desarrollado económicamente se caracteriza por la ausencia de pobreza extrema, ingresos promedio medio/altos y acceso a servicios básicos, educación y salud.   Debo recalcar que estos no son los únicos objetivos que puede perseguir un país, ya que existen otros muy importantes como seguridad, democracia, paz, infraestructura, cuidado de medio ambiente, entre otros.

Para alcanzar objetivos en las organizaciones se requiere definir estrategias, y esas estrategias se implementan a través de acciones, cuyos resultados deben cumplir metas establecidas. Para un país o una región funciona igual. Llegar a ser un país desarrollado requiere seguir un proceso de planificación cuyo horizonte es de largo plazo.

Por lo tanto, es imprescindible determinar metas de indicadores claves que nos permitan evaluar si vamos por el camino correcto.  Si nos enfocamos en la medición del ingreso per cápita, podríamos evaluar de dónde venimos, dónde estamos y hacia dónde debemos ir en materia de generación de riqueza.  El crecimiento de los ingresos sigue siendo un tema primordial que se discute entre los hacedores de política pública a nivel mundial. Debemos recordar que el crecimiento económico no es un juego de suma cero, es decir, para que me vaya bien a mi no tiene por qué irle mal a otro.

En el siguiente gráfico podemos observar el camino de crecimiento de los últimos 50 años de 3 países, Ecuador, Chile y la República de Corea, medido a través del PIB per cápita en USD constantes 2015.

Gráfico 1: PIB per Cápita (en miles USD constantes 2015) 1972-2021

Fuente: Banco Mundial

En 1972, los tres países tenían un nivel de ingresos. El PIB per Cápita de Corea era $2.254, el de Ecuador $2.963 y el de Chile $ 4.334.  Hoy en día, la República de Corea tiene un PIB per Cápita de $32.730, Chile de $14.116 y el de Ecuador apenas $5.492.  Manteniendo la tasa de crecimiento proyectada del PIB para el 2023 de Ecuador, se evidencia un estancamiento a nivel de ingreso per cápita si se toma en cuenta el crecimiento poblacional.

Es lamentable ver que Ecuador en los últimos 50 años no ha logrado un desarrollo significativo, mientras que países como Chile y la República de Corea, pasaron a niveles de ingresos mucho más altos en ese mismo periodo.

Mi intención no es simplificar el análisis, ni dar respuestas cortas a problemas tan complejos que los economistas aún no logran descifrar ni encuentran la fórmula mágica.  Lo que si podemos concluir es que los ingresos por habitante es un indicador medible y claro que permite clasificar a los países de acuerdo a su desarrollo económico, y en el caso de Ecuador, su resultado es objetivamente malo. Este dato se lo menciona muy pocas veces en el debate público.  Ecuador se mantiene hace décadas como un país de renta media/baja, mientras que Chile y República de Corea dieron el salto a ser países de renta media/ alta.    

Como se mencionó anteriormente, no hay receta única para lograr el desarrollo económico.  Lo que es innegable, es que Ecuador no ha podido salir del subdesarrollo, habiendo probado a lo largo de los años varias políticas económicas.  

Debemos entonces empezar a evaluar las políticas públicas y las acciones en función a sus resultados.  La reactivación económica puede ser sólo medida a través del crecimiento de la economía.  No basta con hacer proyecciones del PIB introduciendo variables en el modelo, es necesario tener metas de crecimiento y diseñar acciones para alcanzarlas.   Poner metas de crecimiento para la economía en su conjunto puede ser problemático para los seguidores del liberalismo, ya que podría suponer que el Estado tome más control de la economía.  No obstante, la solución podría no ser la intervención estatal, sino la liberalización de sectores.  Para llegar a esto debemos primero establecer claramente cuáles son las barreras que impiden el crecimiento en Ecuador.  El crecimiento finalmente se lo obtiene con inversión.  La pregunta final entonces es: ¿cuáles son las barreras a derribar para que haya más inversión?

El análisis de las barreras al crecimiento va más allá del alcance del presente artículo.  La política económica debe generar resultados y una forma de medir su éxito es el crecimiento del PIB per cápita. Una verdadera reactivación económica enfocada al desarrollo requiere una tasa de crecimiento mayor.  Es necesario entonces que, a nivel de política económica, los gobiernos planteen metas anuales de crecimiento del PIB de acuerdo a los objetivos de largo plazo.


Sobre el Autor

Economista de la Universidad de Erlangen Nuremberg en Alemania y MBA del Tecnológico de Monterrey en México.

Actualmente es Managing Director de APOLO FINANCE, división del APOLO dedicada a la asesoría financiera corporativa y levantamiento de capital a nivel nacional e internacional.  

1 Producto Interno Bruto: Valor en moneda de todos los bienes y servicios producidos en un país en un periodo.

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