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Por: Galo García
Métodos heterocompositivo y autocompositivos
Dentro del mundo de la resolución de controversias existen dos tipos de métodos que pueden ser aplicados para resolver las disputas que puedan ocasionarse con relación a un negocio jurídico. Por un lado, encontramos a los métodos autocompositivos, cuya característica esencial es que las partes resuelven sus conflictos de manera voluntaria sin la intervención de un tercero que decida por ellos, entre los métodos autocompositivos más utilizados podemos encontrar a la mediación, negociación, paneles de expertos, transacción, entre otros. Por otro lado, tenemos a los métodos heterocompositivos, que son aquellos en los cuales las partes acuden donde un tercero imparcial para que el conflicto existente sea resuelto mediante una decisión que tenga carácter de cosa juzgada, los métodos heterocompositivos que podemos encontrar en la práctica son el arbitraje y la justicia ordinaria.
En tal sentido, en caso de que surja una controversia entre las partes de un negocio jurídico estas tienen la opción de dirimir sus conflictos por medio de cualquier método autocompositivo o heterocompositivo que sea de su preferencia, siempre y cuando exista la voluntad de estas de hacerlo. Existe incluso la posibilidad de que las partes al momento de establecer un método de solución de conflictos, ya sea mediante una cláusula incorporada en un contrato o en un documento aparte, la posibilidad de utilizar una mezcla de métodos heterocompositivos con autocompositivos, por ejemplo: en un contrato de compraventa de un bien mueble se puede pactar que, en caso del surgimiento de conflictos derivados del contrato, las partes podrían recurrir en primera instancia a mediación y en caso de no lograr resolver la controversia a través de mediación, se someterán a arbitraje o a la justicia ordinaria, según sea el caso.
Dicho acuerdo sobre el sometimiento a varios métodos es conocido por la doctrina como una cláusula escalonada, es decir, que se deben ir agotando las vías establecidas para poder utilizar la inmediata siguiente, en tal sentido si se pacta un método autocompositivo es necesario su agotamiento para poder activar el arbitraje o la justicia ordinaria. Es necesario indicar que no se pueden pactar dos métodos heterocompositivos para la resolución de un mismo conflicto, es decir que si pactamos arbitraje queda excluido de manera tajante el sometimiento a la justicia ordinaria o viceversa, esto en virtud de los efectos denominados por la doctrina como positivos y negativos del convenio arbitral, los cuales se explicaran más adelante.
Ahora bien, con el fin de analizar la diferencia entre los MASC y la justicia ordinaria nos vamos a centrar en dos de los más comúnmente utilizados, estos son el arbitraje y la mediación y sus ventajas frente a la justicia ordinaria como método de resolución de controversias.
La mediación o conciliación
La mediación o conciliación -que son considerados como sinónimos en nuestro país de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 55- consiste en que las partes de un negocio jurídico pueden acudir frente a un tercero imparcial o amigable componedor, con el fin de que con la ayuda de este puedan encontrar una solución al problema que se suscita, siempre y cuando lo que se quiera resolver por mediación sea materia transigible. Es decir, este tercero con conocimientos teóricos y prácticos ayudara a las partes a llegar a un acuerdo que resulte beneficioso para ambas. Aquí las partes tienen el poder de decisión, ya que no se encuentran obligados a acatar las recomendaciones de este tercero llamado mediador o conciliador.
La mediación por su naturaleza es confidencial, por lo que los argumentos esgrimidos dentro de las audiencias de mediación y los acuerdos arribados en esta son solo de conocimiento de las partes intervinientes y del mediador. En caso de que se llegue a un acuerdo sea total o parcial, este se materializa en un documento denominado acta de mediación, el cual tiene el carácter de cosa juzgada, es decir, que no cabe impugnaciones sobre este. En caso del incumplimiento, se puede solicitar su ejecución ante un juez por una vía expedita denominada vía de ejecución, que se encuentra contemplada en el Código Orgánico General de Procesos.
Así mismo es importante conocer que la mediación se puede realizar en cualquier etapa de un proceso, sea este arbitral o de la justicia ordinaria, a pesar de que en primera instancia le mediación haya resultado infructuosa, nada les impide volver a someter sus conflictos por esta vía.
Respecto a que controversias pueden ser resueltas a través de la mediación, el abanico es un poco más extenso en nuestro país, ya que además de que se puedan mediar temas transigibles – entendiendo la materia transigible como aquella que es susceptible de negociación, por ejemplo: derechos que tengan que ver con el patrimonio de una persona-, la normativa ecuatoriana permite mediar temas específicos en asuntos laborales, de familia e incluso tributarios.
El arbitraje
El arbitraje, como se ha mencionado anteriormente, es un método heterocompositivo en el cual las partes deciden someter sus controversias relativas a un negocio jurídico especifico, a la decisión de un árbitro o tribunal arbitral (dependiendo de cómo lo pacten), quien emitirá un laudo, que es una resolución con carácter de cosa juzgada y de última instancia, es decir, no admite recursos para la impugnación del mismo, salvo la acción de nulidad del laudo arbitral, que solo es aplicable en el caso de causales especificas contenidas en la ley.
Una vez pactado arbitraje como método alternativo de solución de conflictos, este acuerdo denominado convenio arbitral surte dos efectos conocidos por la doctrina como (i) efecto positivo, el cual consiste en otorgar competencia al tribunal arbitral o arbitro para el conocimiento de los conflictos; y, (ii) efecto negativo, el cual consiste en quitar la competencia a la justicia ordinaria sobre el conocimiento de una controversia.
El arbitraje puede ser independiente o administrado, entendiendo al arbitraje independiente como aquel en el que las partes no se someten ante un centro de arbitraje especifico, sino que todo el procedimiento se encuentra regulado en la misma clausula arbitral. Por su parte el arbitraje administrado es aquel en el que las partes se someten al procedimiento de un centro de arbitraje especifico, sin dejar de lado la posibilidad que tienen estas de regular aspectos específicos en el convenio arbitral, de acuerdo con su conveniencia, por ejemplo: la normativa aplicable al caso, la sede el tribunal, la materia que va a ser resuelta mediante arbitraje, el número de árbitros que van a resolver el conflicto, etc.
Respecto a que asuntos pueden ser sometidos a arbitraje, se sigue la regla de la materia transigible, puesto que no se pueden arbitrar asuntos que no son susceptibles de apropiación, al menos en nuestro país, ya que en otras jurisdicciones la materia transigible en arbitraje es mucho más amplia.
Beneficios de la mediación y el arbitraje frente a la justicia ordinaria.
Uno de los principales beneficios de estos dos métodos alternos antes mencionados, es el tiempo en el que se lograrían resolver los conflictos, puesto que tanto en arbitraje o mediación la resolución de los conflictos no suele durar más de un año, caso contrario a la justicia ordinaria, donde un proceso puede durar años hasta tener una resolución firme y ejecutoriada de última instancia.
Así mismo, otro de los beneficios de estos métodos es el de la confidencialidad, ya que, por regla general, todos los asuntos sometidos a la justicia ordinaria son de carácter público, con excepción de los declarados como reservados por la ley.
Otro beneficio que pesa bastante al momento de escoger arbitraje o mediación es la especialidad de los árbitros o mediadores sobre materias específicas, ya que a pesar de que los jueces deben conocer todo el derecho ecuatoriano, no siempre nos encontramos con juzgadores que tengan conocimiento en materias tales como propiedad intelectual, comercio exterior, marítimo, societario, etc.
Y por último y tal vez el más relevante al momento de escoger un MASC, es la imparcialidad de los árbitros, quienes tienden a ser juristas de alto prestigio y probidad, que son escogidos por las mismas partes o de acuerdo con lo pactado en el convenio arbitral. Dicho aspecto es el más llamativo frente a la inseguridad que existe en los países latinoamericanos en la administración de justicia estatal, que tiende a estar manchada de corrupción. Es importante recalcar que tanto el arbitraje y la mediación son pagados, por lo que si se decide someterse a uno de estos métodos se deberán pagar tasas dependiendo del centro el cual se sometan, lo que no ocurre en la justicia ordinaria que es gratuita.
por: Galo García
El día 28 de julio de 2023, la Corte Constitucional del Ecuador emitió el dictamen de constitucionalidad parcial No. 2-23-TI/23, sobre el Acuerdo de Asociación Comercial entre la República del Ecuador y la República de Costa Rica. En el voto de mayoría, aprobado por los jueces constitucionales Enrique Herrería Bonnet (ponente), Alejandra Cárdenas Reyes, Jhoel Escudero Soliz, Ali Lozada Prado y Richard Ortiz Ortiz, se declaró la constitucionalidad del acuerdo antes mencionado, con excepción de los artículos 11.20, 15.20 al 15.35, incluyendo los anexos 15.18 y 15.16, los cuales, a percepción de los jueces del voto de mayoría, son incompatibles con el artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador.
El artículo 422 de la CRE en su parte pertinente establece lo siguiente:
“Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.”
En tal sentido, en el voto de mayoría se realiza una revisión del cumplimiento de 3 condiciones que se encuentran establecidas en el artículo 422, las mismas que de cumplirse, configurarían la existencia de esta llamada prohibición de celebración de tratados o instrumentos internacionales. Estas condiciones son las siguientes: (i) Que el Ecuador ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional; (ii) que las controversias sean de índole contractual o comercial; y, (iii) que estas controversias sean entre un Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Es importante mencionar que, en el presente dictamen de mayoría, los jueces se alejaron completamente de la interpretación literal del texto constitucional para aplicar una interpretación que “mejor respete la voluntad del constituyente”, con el fin de encuadrar al tratado internacional en la prohibición contenida en el texto constitucional.
A criterio del voto de mayoría, se cumple el primer requisito, en el sentido de que, al momento de someter las controversias entre un estado y un inversionista a un ente internacional de arbitraje, se estaría transfiriendo jurisdicción soberana. Dicho análisis resulta erróneo tal y como los mencionan las juezas Teresa Nuques, Daniela Salazar, Carmen Corral y Karla Andrade en su voto salvado, en el sentido de que, al ser controversias derivadas de un tratado internacional, debidamente negociado libremente por los Estados, le corresponde al ámbito del derecho internacional conocer las controversias que se deriven de éste, mas no a la jurisdicción nacional ecuatoriana. Así mismo resulta importante indicar que el estado ecuatoriano no tiene jurisdicción internacional, por lo que este no podría ceder algo que no tiene. Adicionalmente, el sometimiento al arbitraje internacional no es una “cesión” de jurisdicción soberana, puesto que estos órganos internacionales de arbitraje internacional ya se encuentran dotados de jurisdicción en el ámbito del derecho internacional, lo que existe es un otorgamiento de competencia ante los tribunales de dichos centros de arbitraje, más no una cesión de jurisdicción soberana. En tal sentido, el acuerdo no se adecua al primer presupuesto del artículo 422.
Respecto al segunda presupuesto, este es, que las controversias sean de índole contractual o comercial, a criterio de los jueces del voto de mayoría, en aplicación de una interpretación que “mejor respete” la voluntad del constituyente, se alejó de manera grosera de la interpretación literal del texto constitucional, indicando que si bien el 422 de la CRE establece una prohibición de someter a arbitraje internacional las controversias de índole contractual o comercial, la voluntad del constituyente -según la mesa 9 de “Soberanía, Relaciones Internacionales e Integración Latinoamericana” y el acta 038 del 22 de abril de 2008- fue la de rechazar todo tipo de arbitrajes internacionales en los que intervenga el estado y un particular, extendiendo de esta manera dicha prohibición también a los arbitrajes de inversión; adicionalmente, con el fin de justificar más su actuación, los jueces de mayoría mencionan que las controversias relativas a inversiones también pueden nacer de contratos de inversión entre un estado y un particular, por lo que la prohibición alcanza al referido tratado.
Respecto al tercer presupuesto, este es, que la controversia surja entre un Estado y una persona natural o jurídica privada, los jueces del voto de mayoría se encuentran en lo correcto al establecer que las controversias que se deriven del Acuerdo Comercial entre Ecuador y Costa Rica, particularmente las del capítulo 15, sección B, serán entre un Estado y una persona natural o jurídica. En este caso el mencionado acuerdo si se adecua a lo contenido en el tercer presupuesto del artículo 422 de la CRE.
Analizadas las tres condiciones que se encuentran establecidas en el 422, a criterio del autor, no se cumplen 2 de los tres presupuestos necesarios para que exista esta prohibición contenida en la norma constitucional, por lo que, al no cumplirse la totalidad de los presupuestos, no existirían una incompatibilidad entre los artículos 11.20, 15.20 al 15.35, incluyendo los anexos 15.18 y 15.16; y, el artículo 422 de la CRE.
Es así que, con el dictamen de mayoría de la actual conformación de la Corte Constitucional, se ha puesto una traba a los inversionistas extranjeros, quienes no podrán acudir a arbitraje internacional en el caso de que el Estado (sea Ecuador o Costa Rica) incumpla con las obligaciones adquiridas en el tratado internacional; lo que ocasionaría que estos se encuentren obligados a dirimir sus controversias ante órganos judiciales o arbitrales nacionales del estado demandado. Es importante tener en cuenta que este dictamen marca un lamentable precedente en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que desincentiva la inversión extranjera dentro del territorio nacional, ya que, siendo sinceros, frente a la percepción internacional y local, el sistema judicial ecuatoriano no es el más confiable, motivo por el cual se suele optar por el arbitraje como método de resolución de conflictos tanto en conflictos domésticos, como en conflictos con partes de distintas nacionalidades (internacionales).
por: Saúl Gall
La Corte Constitucional del Ecuador, por medio de Sentencia 2342-18-EP/23 , nos ofrece un razonamiento profundo respecto del principio Kompetenz-kompetenz en el ámbito del arbitraje respecto de la facultad exclusiva de resolver acerca de la competencia en este tipo de acuerdos y de la transigibilidad en este mecanismo alternativo de solución de conflictos.
Este principio nos habla de la facultad que tienen los árbitros para decidir y resolver acerca de su propia competencia, tomando en cuenta además que esto conlleva que las partes que suscriben dichos acuerdos se someten a las decisiones que se pueda llegar a alcanzar por medio de este proceso arbitral, considerando como punto de partida lo dispuesto por la Constitución de la República del Ecuador, en base a los principios que en su artículo 11, numeral 6 señala “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía (...)”[1].
Este tipo de acuerdos que nacen de la voluntad de las partes ¿realmente representan una barrera, obstáculo o impedimento irrazonable al acceso a la administración de justicia, al momento de que los jueces en vía ordinaria marcan como excepción previa la existencia de convenio arbitral y de esta manera verse violado el derecho a la tutela judicial efectiva?. Pues la Corte Constitucional nos dice que este tipo de derecho posee tres componentes importantes que son “i) el derecho al acceso a la administración de justicia; ii) el derecho a un debido proceso judicial; y iii) el derecho a la ejecutoriedad de la decisión”[2], por lo que se configura cuando se tiene la posibilidad de poner en conocimiento de una autoridad judicial competente su pretensión y por tanto tener una resolución o sentencia como respuesta a la misma y se ve vulnerado cuando existen impedimentos para realizar este tipo de acciones.
Por lo que en base a estos argumentos, la Corte ha manifestado que cuando un juez en la vía ordinaria se inhibe de conocer la causa alegando como excepción previa la existencia de convenio arbitral, esto no quiere decir que recae en un impedimento que afecte o se vean vulnerados los derechos del peticionario, puesto que el origen de estos acuerdos se da por medio de la voluntad de las mismas partes y por tanto “no se considera como obstáculo o impedimento al acceso […] cuando se trata de métodos alternativos de solución de conflictos, tales como el arbitraje en el que las partes al suscribir el convenio arbitral aceptan sus condiciones específicas”[3].
De esta manera también se cumple con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico ecuatoriano, pues la Corte Constitucional es clara al afirmar que no es responsabilidad de los jueces de instancia el efecto negativo que pueda llegar a tener la celebración de acuerdos arbitrales en base a los intereses de los peticionarios y por tanto impide a las partes seguir con el procedimiento correspondiente por esta vía; y en consecuencia se ven en la obligatoriedad de inhibirse del conocimiento de estas causas cuando se identifican este tipo de convenios.
Esto en total consonancia con lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y Mediación, específicamente en su artículo 7 que dispone lo siguiente “(...) Cuando las partes hayan convenido de mutuo acuerdo someter a arbitraje sus controversias, los jueces deberán inhibirse de conocer cualquier demanda que verse sobre las relaciones jurídicas que las hayan originado, salvo en los casos de excepción previstos en esta Ley (...)” [4]. Esta disposición es la que da origen al principio Kompetenz-kompetenz, ya que por medio de este se da absoluta potestad a los árbitros para que analicen los factores del caso en cuanto a su competencia y de la misma manera se obliga a los jueces de la justicia ordinaria en declinar los procesos a esta vía para que sean los primeros los que se pronuncien en cuanto a su validez, alcance y claramente la competencia.
Al tener este tipo de figuras jurídicas en casos específicos, se debe tomar en cuenta que de la misma manera no les corresponde a los jueces en vía ordinaria hacer una evaluación acerca de los alcances de los convenios y lo que puede o no ser transigible, ya que el resolver esto dentro de una excepción previa no les concierne pronunciarse acerca de los convenios en sí mismo y su contenido; por lo que, inhibirse de conocer una causa bajo la excepción previa de existencia de convenio arbitral no representa una barrera u obstáculo para el acceso a la justicia, es más, se cumple con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico ecuatoriano vigente y las competencias que tiene cada una de las autoridades en su ámbito de acción, sin que esto recaiga en ningún tipo de indefensión, debido a que las partes pueden acudir directamente a un tribunal arbitral en base a los acuerdos alcanzados en su momento y de esta manera dar continuidad a sus pretensiones o pedidos que se realicen ante la autoridad competente y debidamente reconocida en cada uno de los procesos.
En base a este razonamiento, la Corte Constitucional del Ecuador nos ofrece un amplio análisis de lo que conlleva un proceso arbitral y un proceso ordinario, tomando en cuenta los principios que convergen como es el pro arbitri y Kompetenz-kompetenz, para de esta manera garantizar los derechos de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, en total deferencia a la Constitución y al ordenamiento jurídico ecuatoriano vigente.
Fuentes:
[1] Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.
[2] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 889-20-JP/21, 10 de marzo de 2021.
[3] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 2342-18-EP/23, 13 de septiembre de 2023.
[4] Ley de Arbitraje y Mediación, Registro Oficial 417, 14 de diciembre de 2006.