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Por: Steven Petersen
La Constitución del Ecuador, en su artículo 398, dispone que “toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente.” En concordancia, el Código Orgánico del Ambiente, y su Reglamento, contienen disposiciones similares, que buscan garantizar la participación ciudadana, previo a la emisión de autorizaciones administrativas ambientales.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones, durante los últimos años, respecto a la consulta ambiental, modificando sustancialmente la normativa ambiental vigente. Así, en la sentencia No. 22-18-IN/21, la Corte declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Orgánico del Ambiente y su Reglamento y ordenó, a la Presidencia de la República, a reformar las disposiciones infra legales de tal forma que se ajusten a los parámetros y lineamientos estipulados en instrumentos internacionales.
Principalmente, en esta sentencia se determina que el “derecho a la consulta ambiental es una facultad indelegable del Estado que establece la obligación, en los distintos niveles de gobierno según corresponda, de consultar a la comunidad toda decisión o autorización que pueda tener una afectación al ambiente.”
En ese marco, la Corte desarrolla jurisprudencia respecto de dos elementos: i) el acceso a la información ambiental y, ii) el proceso de consulta.
Sobre el acceso a la información ambiental la Corte señala que debe observar lo que establece el texto constitucional y los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular, lo contenido en el Acuerdo de Escazú1. Es decir, que el Estado debe garantizar que la información sea oportuna y amplia, lo cual significa que esta sea entregada en las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones y que contenga la información completa del proyecto a desarrollarse. Además, la información deberá ser entregada de forma efectiva y de una forma comprensible para los posibles afectados, según las particularidades del lugar donde se ejecute el proyecto. Al respecto, concluye que solamente con estos lineamientos, de un adecuado acceso a información ambiental, los posibles afectados por un determinado proyecto podrán tomar decisiones informadas sobre su verdadero impacto ambiental.
Por esta razón, la Corte determina que el artículo 184 del Código Orgánico del Ambiente no recoge todas las obligaciones emanadas de la Constitución ni del Acuerdo de Escazú y menciona que la “Norma restringe la finalidad de la participación ciudadana a “la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables.”2
Respecto al proceso de consulta, la Corte menciona que el “fin de la consulta es el de un diálogo de ida y vuelta antes de tomar una decisión sobre una política, o proyecto, durante la implementación de la política y proyecto (si es que se decidió participativamente implementarlo), y mientras dure la ejecución del mismo.”
Además, es importante mencionar que la consulta ambiental debe ser realizada de forma oportuna y participativa y se establece que “será oportuna cuando se asegure que la participación se la realice desde las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones.” Así mismo, la consulta debe ser inclusiva y para que sea considerada inclusiva “ésta deberá adecuarse a las características sociales, económicas, culturales, geográficas y de género de los sujetos consultados.”
En consecuencia, la Corte concluye que el artículo 463 del Reglamento al Código Orgánico del Ambiente contempla que el objeto de la consulta es “recoger las opiniones y observaciones de la población que habita en el área de influencia directa…”. Sin embargo, menciona que la norma constitucional de consulta ambiental, y los instrumentos internacionales, incluyen un ejercicio más profundo que sobrepasa la simple recolección de opiniones y observaciones. Por esta razón, se considera que la disposición del RCOA es distinta al objeto de la consulta ambiental contemplada en la Constitución.
En conclusión, la sentencia No. 22-18-IN/21 declara la inconstitucionalidad de varias disposiciones relativas a la consulta ambiental y dispone a la Presidencia de la República a emitir un nuevo reglamento de consulta ambiental, que contemple los lineamientos del Acuerdo de Escazú, principalmente. Esto implica un gran reto para la función ejecutiva al requerir elaborar, de forma urgente, una norma que viabilice el procedimiento de consulta ambiental, en concordancia con estándares internacionales, y sin causar mayores demoras en los procesos de regularización ambiental que perjudique el desarrollo de actividades productivas.
[1] El 4 de marzo de 2018 los países de América Latina y el Caribe adoptaron, en Escazú (Costa Rica), el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, convirtiéndose en un hito histórico para la región en materia de protección ambiental, acceso a información y defensa de derechos humanos.
[2] Art. 184.- De la participación ciudadana. La Autoridad Ambiental Competente deberá informar a la población que podría ser afectada de manera directa sobre la posible realización de proyectos, obras o actividades, así como de los posibles impactos socioambientales esperados y la pertinencia de las acciones a tomar.
La finalidad de la participación de la población será la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la población respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la Autoridad Ambiental Competente. En los mecanismos de participación social se contará con facilitadores ambientales, los cuales serán evaluados, calificados y registrados en el Sistema Único de Información Ambiental.
Por: Pablo Patiño
Para el 2023 las proyecciones de crecimiento en la economía del Ecuador están entre el 2% y 3%, dependiendo de la fuente. Esos números siguen siendo muy bajos tomando en consideración el nivel de desarrollo del país.
El desarrollo económico es un objetivo que debería ser común para todos, pero no nos ponemos de acuerdo en cómo alcanzarlo. Un país desarrollado económicamente se caracteriza por la ausencia de pobreza extrema, ingresos promedio medio/altos y acceso a servicios básicos, educación y salud. Debo recalcar que estos no son los únicos objetivos que puede perseguir un país, ya que existen otros muy importantes como seguridad, democracia, paz, infraestructura, cuidado de medio ambiente, entre otros.
Para alcanzar objetivos en las organizaciones se requiere definir estrategias, y esas estrategias se implementan a través de acciones, cuyos resultados deben cumplir metas establecidas. Para un país o una región funciona igual. Llegar a ser un país desarrollado requiere seguir un proceso de planificación cuyo horizonte es de largo plazo.
Por lo tanto, es imprescindible determinar metas de indicadores claves que nos permitan evaluar si vamos por el camino correcto. Si nos enfocamos en la medición del ingreso per cápita, podríamos evaluar de dónde venimos, dónde estamos y hacia dónde debemos ir en materia de generación de riqueza. El crecimiento de los ingresos sigue siendo un tema primordial que se discute entre los hacedores de política pública a nivel mundial. Debemos recordar que el crecimiento económico no es un juego de suma cero, es decir, para que me vaya bien a mi no tiene por qué irle mal a otro.
En el siguiente gráfico podemos observar el camino de crecimiento de los últimos 50 años de 3 países, Ecuador, Chile y la República de Corea, medido a través del PIB per cápita en USD constantes 2015.
Gráfico 1: PIB per Cápita (en miles USD constantes 2015) 1972-2021
En 1972, los tres países tenían un nivel de ingresos. El PIB per Cápita de Corea era $2.254, el de Ecuador $2.963 y el de Chile $ 4.334. Hoy en día, la República de Corea tiene un PIB per Cápita de $32.730, Chile de $14.116 y el de Ecuador apenas $5.492. Manteniendo la tasa de crecimiento proyectada del PIB para el 2023 de Ecuador, se evidencia un estancamiento a nivel de ingreso per cápita si se toma en cuenta el crecimiento poblacional.
Es lamentable ver que Ecuador en los últimos 50 años no ha logrado un desarrollo significativo, mientras que países como Chile y la República de Corea, pasaron a niveles de ingresos mucho más altos en ese mismo periodo.
Mi intención no es simplificar el análisis, ni dar respuestas cortas a problemas tan complejos que los economistas aún no logran descifrar ni encuentran la fórmula mágica. Lo que si podemos concluir es que los ingresos por habitante es un indicador medible y claro que permite clasificar a los países de acuerdo a su desarrollo económico, y en el caso de Ecuador, su resultado es objetivamente malo. Este dato se lo menciona muy pocas veces en el debate público. Ecuador se mantiene hace décadas como un país de renta media/baja, mientras que Chile y República de Corea dieron el salto a ser países de renta media/ alta.
Como se mencionó anteriormente, no hay receta única para lograr el desarrollo económico. Lo que es innegable, es que Ecuador no ha podido salir del subdesarrollo, habiendo probado a lo largo de los años varias políticas económicas.
Debemos entonces empezar a evaluar las políticas públicas y las acciones en función a sus resultados. La reactivación económica puede ser sólo medida a través del crecimiento de la economía. No basta con hacer proyecciones del PIB introduciendo variables en el modelo, es necesario tener metas de crecimiento y diseñar acciones para alcanzarlas. Poner metas de crecimiento para la economía en su conjunto puede ser problemático para los seguidores del liberalismo, ya que podría suponer que el Estado tome más control de la economía. No obstante, la solución podría no ser la intervención estatal, sino la liberalización de sectores. Para llegar a esto debemos primero establecer claramente cuáles son las barreras que impiden el crecimiento en Ecuador. El crecimiento finalmente se lo obtiene con inversión. La pregunta final entonces es: ¿cuáles son las barreras a derribar para que haya más inversión?
El análisis de las barreras al crecimiento va más allá del alcance del presente artículo. La política económica debe generar resultados y una forma de medir su éxito es el crecimiento del PIB per cápita. Una verdadera reactivación económica enfocada al desarrollo requiere una tasa de crecimiento mayor. Es necesario entonces que, a nivel de política económica, los gobiernos planteen metas anuales de crecimiento del PIB de acuerdo a los objetivos de largo plazo.
Sobre el Autor
Economista de la Universidad de Erlangen Nuremberg en Alemania y MBA del Tecnológico de Monterrey en México.
Actualmente es Managing Director de APOLO FINANCE, división del APOLO dedicada a la asesoría financiera corporativa y levantamiento de capital a nivel nacional e internacional.
1 Producto Interno Bruto: Valor en moneda de todos los bienes y servicios producidos en un país en un periodo.
Por: Adelina Barahona
Las “Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje” establecidas en la Resolución No. MTOP-SPTM-2014-0122-R, emitida por la Subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial en julio del 2014, definen al práctico como “el Profesional autorizado por la ACP y ajenos a la dotación del
buque que asesoraal capitán en todo lo relativo a la navegación, a las maniobras, a la legislación y a la
reglamentación nacional”.
De acuerdo a nuestra normativa, el práctico viene legalmente concebido como mero asesor del capitán, por
lo que su prestación corresponde más con una obligación de medios que de resultado. Significa ello que, si el práctico asesora de forma completa, correctamente cumple con su prestación, aunque la maniobra no se culmine exitosamente por razones diversas. Todo ello, inclina a considerar que, en nuestro país, el contrato de practicaje es entonces un arrendamiento de servicios.
Por otra parte, el Código de Comercio ecuatoriano sobre el servicio de practicaje establece lo siguiente:
Art. 874.- “El capitán, aun cuando tenga la obligación de emplear los servicios de practicaje y pilotaje, será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al práctico o piloto por deficiente asesoramiento. La autoridad del capitán no está subordinada a la de estos, en ninguna circunstancia.”
Art. 875.- “Será obligación preferente del capitán, vigilar en persona el gobierno de la nave a la arribada y al zarpe de los puertos, o durante la navegación en los ríos, canales o zonas peligrosas, aunque esté a bordo el práctico o piloto”.
En el mismo sentido, el artículo 36 de las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje, establece que:
“No obstante los deberes y obligaciones del Práctico como asesor del Capitán, la presencia de este a bordo no eximen al Capitán u oficial a cargo de la guardia de navegación, de sus deberes y obligaciones por lo que respecta a la seguridad del buque, por lo que la permanencia de ellos en el puente durante la maniobra es obligatoria”.
De la lectura de dichos artículos podemos colegir que la presencia del práctico en el puente de gobierno, no exime, en ningún caso, al capitán y oficiales de guardia del cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad. Nunca podrán estos inhibirse por el hecho de que ha llegado el práctico o de que este se encuentra ya en el ejercicio de sus funciones. Todo lo contrario, habrán que estar muy atentos a las instrucciones que aquel vaya impartiendo, pesando incluso sobre ellos el deber de no seguirlas cuando consideren, con arreglo a su juicio profesional, que su cumplimiento comprometería la seguridad del buque. Sin embargo, esto no significa que los prácticos no tienen obligaciones o deberes en el ejercicio de sus funciones. Las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje establecen las obligaciones
del práctico, de las cuales se destacan las siguientes:
Por tanto, un práctico que preste su servicio incumpliendo una de las obligaciones antes mencionadas, podrá responder por los daños que su mala asesoría cause. No obstante, el capitán de la nave también tiene sus obligaciones, por lo que, aún a pesar de que el práctico está en el puente de gobierno, el capitán de la nave será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave. Además, el capitán está facultado para suspender la actuación del práctico (e.g., porqué considera que no se encuentra en condiciones físicas o mentales para prestar el servicio) requiriendo otro profesional a bordo y dando cuenta de lo sucedido a la autoridad.
En base a lo antes mencionado, es importante tener en cuenta, lo siguiente:
Dicho esto, se debe tener presente que el práctico es un mero asesor del capitán del buque, y este último en ningún momento debe perder el control del buque. En caso de mal asesoramiento del practico, el capitán siempre debe realizar todas las acciones necesarias para evitar un siniestro. Incluso si considera que no hay seguridad y el buque o la tripulación están en peligro, debe impedir que el practico continúe brindando sus servicios o realizando sus maniobras. El capitán del buque jamás debe confiarse en lo que hace el práctico, siempre debe estar vigilante ya que la seguridad del buque es su primordial obligación.
Si el practico incumple de forma evidente con alguna de sus obligaciones y el capitán del buque demuestra que hizo todas las diligencias posibles para evitar un accidente, podríamos hablar de responsabilidad exclusiva del practico. Pero, para que se dé dicha situación, el capitán debe probar que no pudo evitar el accidente, por más de que ejerció todas las funciones que estaban a su alcance, algo que muchas veces resulta complejo. En muchas ocasiones, las autoridades competentes, ya sea Jurado de Capitanes o Jueces, determinan únicamente responsabilidad al capitán del buque, por el hecho de que no se prueban acciones que éstos hayan realizado al momento de observar que el práctico está asesorando mal. En este punto es importante recordar lo mencionado al principio de este artículo, esto es, que el práctico es asesor del capitán, por lo que su prestación corresponde a una obligación de medios y no de resultado.
Finalmente, es importante que cada persona que se sube a bordo del buque, ya sea como parte de la tripulación o para prestar un servicio, conozca y sepa cuáles son sus obligaciones y funciones a fin de excluirse de responsabilidad en caso de un siniestro o accidente marítimo.
Por Patricia Castillo Cadenas, Asociada Internacional de Apolo Abogados.
En el Ecuador, las exportaciones, y por ende el Comercio Internacional, es una de las actividades económicas más importantes para la economía del país, en alza año tras año. Según boletín del Ministerio de Producción Comercio Exterior Inversiones y Pesca emitido en octubre de 2022 los productos tradicionales que más se exportan en el país son; el camarón, el banano, el cacao, el atún, el pescado y el café.
En los últimos años, esta actividad tan importante para la economía del país se ha visto amenazada debido a que las organizaciones irregulares están involucrando de forma indirecta a los comerciantes ecuatorianos en actividades ilícitas, principalmente mediante la contaminación de las mercancías a exportar durante las operaciones de la cadena de suministro, habiéndose convertido en una de las mayores preocupaciones de los comerciantes y empresarios ecuatorianos. Por ello, la necesidad de acudir al Derecho y tomar medidas de seguridad oportunas, eficientes y precisas que impidan la materialización de estos riesgos penales, los cuales afectan a las compañías ecuatorianas, con el fin de proteger tanto a la persona jurídica como a sus directivos y trabajadores.
Este tipo de amenazas internas en los negocios pueden originarse por la inexistencia o la debilidad de controles en la Compañía, la insuficiencia de políticas y procedimientos internos, o por la ausencia de valores institucionales y corporativos fuertes, pudiendo derivar en una falta de prevención dando lugar al involucramiento penal tanto de las compañías, al poner en peligro la continuidad de sus actividades por la imposición de sanciones, multas, indemnizaciones, embargos; como de sus Accionistas, Administradores o empleados, mediante medidas judiciales como la detención, la extradición o la pérdida de bienes personales.
En relación con lo antedicho debe mencionarse que, con la Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal del año 2021, las personas jurídicas son responsables penalmente por el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización pudiendo afectar la materialización del riesgo de la contaminación de las cargas, directa o indirectamente, a sus Representantes Legales, Directivos, Administradores y Accionistas. Por ello, la importancia de que las compañías establezcan sistemas de cumplimiento penal y Buen Gobierno Corporativo en los cuales se establezcan sistemas de seguridad con el fin de precaver la materialización de estos riesgos, debiendo redactarse normas internas de obligado cumplimiento e identificando los riesgos relacionados con estos sucesos, con el fin de mejorar la seguridad de sus exportaciones, reforzar la imagen de la Compañía y proteger a sus Directivos, Representantes legales, Administradores y empleados.
Una de las mejores medidas a tomar por las compañías es incluir, dentro de los sistemas de cumplimiento penal, procesos de inspección internos sobre el flujo de las mercaderías los cuales deberán ejecutarse en toda la cadena de suministro y ser de obligado cumplimiento para todo el personal; desde el momento inicial, con el almacenamiento y posterior carga de la mercancía para su traslado, hasta que la misma llega a puerto, con el fin de conseguir que todos los empleados que trabajan en la Compañía, independientemente de su cargo, cumplan con las medidas y los controles de seguridad establecidos mediante las Políticas internas Corporativas. De esta forma será más fácil determinar el responsable directo del incumplimiento, consiguiendo así que la Compañía y sus directivos puedan eximirse de responsabilidad penal por estos sucesos indeseables, pudiendo detectar a tiempo las amenazas con posible materialización y a los responsables de las mismas, evitando sanciones a las compañías, las cuales puedan llegar a afectar hasta a sus empleados, independientemente de su cargo.
La seguridad de las exportaciones es algo esencial para las compañías exportadoras a nivel mundial por ello la necesidad de poner en práctica sistemas de cumplimento que impidan que el comercio internacional del país sirva como mecanismo para las organizaciones irregulares y el tráfico ilegal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, debiendo protegerse la información, los bienes y las actividades críticas de la cadena de suministro de las compañías para evitar que las mismas sean usadas con fines perjudiciales para las personas jurídicas y sus directivos.
Aquellas compañías que implementen Sistemas de Buen Gobierno Corporativo o Sistemas de Cumplimiento Penal podrán identificar, analizar, evaluar y monitorizar los posibles riesgos que puedan afectar a sus actividades permitiéndoles establecer los controles necesarios para ello. Este sistema deberá ser aprobado por la Alta Dirección de las compañías, debiendo crearse un proceso documentado en el cual se establezca la obligatoriedad de cumplir con las normas vigentes de aplicación y las normas internas de la compañía.
En el caso que nos ocupa, y como ejemplo de normativa interna a redactar y poner en práctica en las compañías exportadoras para poder blindar sus actividades y a sus directivos, administradores y empleados contra la contaminación de las cargas que se envían al comercio internacional, deberán redactarse las siguientes políticas, entre otras:
por: Carlos Pino
El otro día estuve en la Unidad Judicial de la Florida Norte, y recordé mis primeros pasos en esta hermosa profesión. Eran largas filas para poder presentar un escrito. Luego, largas horas para poder realizar un requerimiento y en este tramo, rezabas para que te bajen los expedientes que habías solicitado apenas habías llegado a la Unidad Judicial. En muchas ocasiones los expedientes nunca bajaban, o muchas veces tus requerimientos no eran atendidos y tenías que repetir todo al día siguiente.
Es evidente el cambio positivo que ha tenido el Consejo de la Judicatura luego de la Pandemia. La implementación de la firma electrónica para presentar escritos electrónicos podría ser ahora nuestro mejor aliado. Con este mecanismo, podemos presentar un escrito en cualquier Unidad Judicial del país a través de la Ventanilla Virtual. Asimismo, podemos a través del Casillero Judicial Electrónico revisar escritos presentados por la contraparte e inclusive, poder observar oficios que se encuentran en el expediente, y que antes de la Pandemia la única forma era a través de la ventanilla de revisión de expedientes ubicada en la Unidad Judicial.
Como no traer a colación las audiencias telemáticas, que desde que entró en vigencia La Ley para la Transformación Digital publicada en el Registro Oficial Suplemento 245 del 7 de febrero del 2023 que reformó al Código Orgánico General de Procesos señala que las audiencias podrán realizarse a través de videoconferencia u otros medios telemáticos y que el Juzgador solo de manera excepcional la realizará de manera personal, obligándose a justificar de manera motivada la negativa de la comparecencia telemática.
Otro gran avance es la posibilidad de poder presentar una demanda de manera virtual, lo que de seguro esto y todo lo comentado en líneas anteriores ayudará a los abogados en libre ejercicio a utilizar su tiempo de mejor manera, y a solo ir a la Unidad Judicial por cosas específicas y necesarias.
Ahora bien, todos estos mecanismos electrónicos que a simple vista facilita el diario vivir del abogado podría también afectar en ciertos aspectos a los administradores de justicia y es que cada vez es más habitual que la sociedad demuestre su consentimiento a través de algún medio electrónico.
No cabe duda que la parte más importante en cualquier proceso, sin importar la rama que sea es la etapa probatoria, sin embargo, la era digital empieza a tener su participación en la Justicia y si los administradores de Justicia no empiezan a relacionarse –y actualizarse- con la tecnología, se podría ver afectado lo que todo usuario desea, una justicia oportuna y justa.
Existen aún muchas dudas con ciertos avances electrónicos1, y que hasta la actualidad siguen existiendo estas lagunas1. Entre la más común encontramos la práctica de la prueba en audiencias telemáticas y es que, es importante recordar que nuestra legislación señala que la sustanciación de todos los procesos se llevará a cabo mediante el sistema oral.
Otro vacío legal que existe y que perjudica a la celeridad procesal es la citación “telemática” a través del correo electrónico del demandado. El Artículo 55 del Código Orgánico General de Procesos señala que: “A quien no se les pueda encontrar personalmente o cuyo domicilio o residencia sea imposible determinar previo a citar por la prensa, se le podrá citar de forma telemática por boletas bajo las siguientes reglas (…) La citación telemática se realizará con el envió de tres boletas de citación al demandado, en tres días distintos y seguidos, desde la cuenta institucional del actuario de la judicatura. A la citación por correo electrónico se adjuntará la demanda o la petición de una diligencia preparatoria y las providencias recaídas en ellas. El actuario del despacho que proceda a la citación por boletas en el domicilio electrónico, procederá a dejar constancia de las boletas de citación y las razones de las mismas, bajo pena de las sanciones administrativas que correspondan. La constancia y certificación de haberse practicado la citación telemática será agregada al expediente.
Este artículo señala que se podrá citar telemáticamente, solo si es previo a citar por la prensa, dando a entender que la citación telemática no puede ser considerada una citación legal y oficial.
Posteriormente, con la última reforma de este Código por artículo 73 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 245 de 7 de febrero del 2023 se agregó un inciso a este artículo, que señala la validez de este tipo de citaciones, siempre y cuando se haya pactado expresamente en el contrato un domicilio electrónico para futuras notificaciones y dicho artículo señala lo siguiente:
“Art. 55.1.-Citación por boletas en el domicilio electrónico.-A las personas naturales o jurídicas que hayan pactado expresamente en un contrato un domicilio electrónico para citaciones se les citará en las direcciones de correo electrónico. La citación se realizará conforme las reglas de la citación telemática previstas a continuación del numeral 3 del tercer párrafo del artículo 55.
El actuario del despacho que proceda a la citación por boletas en el domicilio electrónico, procederá a dejar constancia de las boletas de citación y las razones de las mismas, so pena de las sanciones administrativas que correspondan.”
Por lo que es indiscutible que existen ciertos vacíos en nuestra legislación, que en muchas ocasiones son aprovechadas por los abogados en libre ejercicio, o en su defecto, desperdiciadas por los administradores de Justicia.
Es evidente que han existido muchos avances positivos en los últimos años en el Consejo de la Judicatura, sin embargo, somos conscientes que es necesario realizar nuevas reformas que introduzcan los últimos avances para que la tecnología siga teniendo un impacto positivo en la administración de Justicia.
1Se dice que existe una laguna en la ley, cuando no existe una disposición legal expresamente aplicable, cuando se trata de resolver un litigio jurídico con arreglo a un determinado derecho positivo
El mercado de valores local
Es un lugar común, en la discusión sobre el mercado de valores ecuatoriano, señalar que se trata de un mercado incipiente, poco desarrollado o de reducido tamaño. A pesar de esta queja recurrente, en ocasión de preparar una ponencia internacional, hace cerca de un lustro, de la investigación previa y el debate con delegados de organismos reguladores y supervisores de América Latina, pude confirmar que esta crítica era solo parcialmente cierta. El mercado de valores ecuatoriano -afectado en los últimos años por problemas de público conocimiento- se ha caracterizado por tener un interesante número de emisores en relación con otros países de similar o mayor proporción, con la esperable disparidad en el monto de las negociaciones por el tamaño relativo de nuestra economía frente a otras de la región.
La gran mayoría de estos emisores, sin embargo, son emisores de valores que aseguran una renta fija a término (obligaciones de corto y largo plazo, valores de titularización de contenido crediticio, certificados de depósito y otros valores genéricos similares de la banca). Esto, naturalmente deriva en una limitada transaccionalidad bursátil (los valores de renta fija de por sí son proclives a menor negociación secundaria en cualquier jurisdicción) y un mercado que, en definitiva, merece ser calificado como no profundo.
El relativo desarrollo de este mercado de renta fija no tiene un correlato en su par de renta variable, y más concretamente, en el mercado de acciones. Más allá de los múltiples problemas y barreras que enfrenta el mercado ecuatoriano en su conjunto, la apertura del capital de las compañías ecuatorianas, mediante la cotización de sus acciones en bolsa, obedece, al menos en importante medida, a los siguientes factores que están íntimamente entrelazados:
La reforma al artículo 271.2 de la Ley de Compañías
Entre las muchas novedades que trae la reforma a Ley de Compañías que entró en vigor el pasado mes, se sustituyó el artículo 271.2 por un nuevo texto que, en resumen, establece lo siguiente en relación con el tema de estos comentarios:
Implicaciones de la reforma
Más allá de sus repetidos errores, la finalidad de la reforma es, a todas luces, un pretendido reforzamiento de los derechos de los accionistas minoritarios que adquieran en el mercado bursátil acciones de compañías cotizadas, lo que a primera vista parecería alinearse con el principio de protección al inversionista establecido en la Ley de Mercado de Valores.
Sin perjuicio de que resulta insólito que esta reforma se realice en el texto de la Ley de Compañías, y no el de la Ley de Mercado de Valores donde sería sistemáticamente adecuado, los fines de la reforma se contraponen con la realidad del mercado bursátil de acciones que, como hemos comentado, tiene un desarrollo francamente marginal y, puede en realidad representar un nuevo obstáculo a su desarrollo.
De conformidad con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros en la actualidad 62 sociedades están inscritas en el Catastro Público de Mercado de Valores como emisores de acciones. De esta cifra, 7 emisores son bancos locales y 1 corresponde a una entidad vinculada con los bancos; 4 emisores corresponden a las propias bolsas de valores y la compañía que provee sistema bursátil; y cerca de 20 son sociedades constituidas desde el arranque como vehículo específico para la inversión en proyectos de producción forestal. Tan solo una treintena de compañías han efectivamente abierto su capital a terceros, de las cuales no más de cinco se han inscrito en el último lustro.
De forma previa a todo cambio regulatorio, el legislador tiene la obligación de identificar las condiciones materiales a las que se aplicará la nueva normativa; realizar un análisis prospectivo de las consecuencias positivas y negativas de la modificación; y determinar si, en el balance, los efectos del cambio propuesto contribuyen a mejorar la situación inicialmente identificada. En un mercado bursátil de acciones con un número virtualmente testimonial de emisores, derivado en gran medida de la estructura familiar de las sociedades y con una alta desconfianza a abrir la puerta a terceros a participar del negocio familiar, cualquier reforma debe buscar primordialmente fomentar la oferta como requisito previo y fundamental. Dictar normas de cumplimiento compulsorio sobre la estructura de gobierno o administración de las casi inexistentes sociedades cotizadas carece de sentido, tiene un efecto positivo prácticamente nulo por el reducido universo al que se aplica, y genera un desincentivo adicional a las compañías que analizan la opción de inscribir sus acciones en bolsa y financiarse por el capital en un mercado regulado.
A pesar de lo anterior, la reforma, además de inconveniente y disociada de la realidad del mercado ecuatoriano, termina siendo inocua por sus vicios de técnica legislativa.
Por una parte, la reforma no obliga a que las compañías cotizadas cuenten con un directorio, sino que impone una carga a aquellas cuyo estatuto social lo establezca, lo que resulta a todas luces contradictorio con el asumido fin de proteger los derechos de accionista (inversionista) minoritario. Si el legislador estimó de tal relevancia la necesidad de proteger a los accionistas minoritarios en este tipo de casos, al punto de darles el derecho a designar un miembro en el directorio de aquellas compañías que cuenten con este órgano ¿por qué no obligó a todas las sociedades cotizadas a incluirlo en su estatuto? ¿Acaso los accionistas de sociedades que no tiene directorio merecen menor protección legal y derechos que aquellos que invirtieron en sociedades que sí cuentan con éste? Claramente existe una incongruencia, cuyo indeseable efecto será desalentar la conformación voluntaria de directorios en aquellas compañías que ya mantienen sus acciones inscritas en bolsa y aquellas que en el futuro pretendan hacerlo.
Por otra parte, la redacción del inciso que regula el sistema de doble votación parece dejar la puerta abierta para que, en la práctica, los accionistas mayoritarios detenten un poder de veto del mal llamado director independiente. Como hemos señalado, si el estatuto prevé el sistema de doble votación para la designación del director independiente, la ley establece que, antes de que los accionistas minoritarios puedan votar entre ellos para elegir a dicho director, “en primer lugar, se requerirá de una resolución de la junta general”. La reforma no indica cuál es el contenido, alcance o limitaciones de esta resolución de junta general previa; interpretada la disposición en sentido lato, y en vista que es una suerte de ronda previa de votación conforme el propio nombre dado al sistema, se debe entender que la totalidad de los accionistas presentes en la sesión deberá votar para decidir si se aprueba o rechaza el nombre o nombres sobre los cuales votarán de forma posterior únicamente los accionistas minoritarios. Es evidente que por medio de esa votación que se realizará “en primer lugar” el accionista mayoritario podrá impedir la designación de cualquier individuo que no corresponda a sus intereses.
Las sociedades que actualmente cotizan en bolsa y cuentan ya con un directorio optarán indefectiblemente por reformar su estatuto y establecer el sistema de doble votación para la designación del director independiente. La lógica consecuencia será que, o bien no será posible designar el director independiente, o bien la persona designada representará en la práctica también -o, incluso, principalmente- los intereses de los accionistas mayoritarios.
Las únicas consecuencias reales de la reforma serán, por tanto, desincentivar la apertura de capital por medio del mercado bursátil; desalentar la conformación de directorios en compañías cotizadas; y, obligar a una innecesaria reforma de estatutos en aquellas compañías cotizadas que requieran mantener sus directorios, a fin de dar cumplimiento formal al actual artículo 271.2
Todo lo anterior, claro está, sin descartar que en sintonía con nuestra desafortunada cultura jurídica se pretenda, por vía de regulación secundaria, reformar la reforma.
[1] Debe destacarse el esfuerzo -basado, por supuesto, en el principio del interés propio- que varias administradoras de fondos están realizando para empezar a masificar la industria de fondos de inversión.
[2] Un estudio realizado en 2017 por la Unidad de Estudios y Desarrollo de Empresas Familiares de la UEES, con la colaboración de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, reveló que al menos el 90,5% de las sociedades ecuatorianas podían considerarse empresas familiares. Estamos seguros que esa cifra puede ser mayor si se considera a aquellas empresas en que no más de dos o tres grupos familiares participan en la propiedad de capital social. Lo anterior, sin tomaren cuenta la incidencia que, dentro de las compañías no familiares, tienen las multinacionales que raramente considerarán acudir al mercado de valores local.
[3] En las regulaciones y normas de autorregulación de los principales mercados, la designación de un miembro de directorio como independiente, nada tiene que ver con el origen de su designación, sino, en esencia, con la ausencia de otra relación material de dicho director con la sociedad, ya sea como funcionario, empleado, administrador, accionista, comisario, etc. Paradójicamente, bajo la reciente reforma, los accionistas minoritarios podrían designar a un accionista o funcionario o empleado de la compañía como director independiente.