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Los contratos públicos, bajo nuestra Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, siguen la lógica de toda actuación administrativa; es decir, son contratos sujetos a numerosas potestades públicas de la entidad contratante (el cliente, en términos de la relación comercial). Ejemplos de estas potestades son: Terminación unilateral del contrato por incumplimiento, cláusulas obligatorias de multas, inscripción en registro de contratistas incumplidos -con la consecuente inhabilitación para contratar con las entidades públicas-, terminación unilateral por no haber accedido el contratista a una terminación de mutuo acuerdo, entre otras.
Muchas de estas potestades se justifican en la necesidad de proteger el patrimonio público, y otras en la razonable necesidad de las entidades contratantes de contar con herramientas para ejecutar sus proyectos de forma prioritaria y ejecutiva. Por su parte, el ordenamiento jurídico provee a los contratistas de determinadas herramientas para discutir y oponerse al ejercicio, muchas veces abusivo, de estas potestades públicas, y, principalmente, encontramos los mecanismos de impugnación judicial. Sin embargo, existen circunstancias que demandan otorgar determinados derechos al contratista que se ve expuesto a incumplimientos por parte de la entidad pública.
En el caso de la terminación de los contratos, cuando existe incumplimiento de la entidad contratante, aun en casos de incumplimientos reiterados y reconocidos por la entidad contratante, el contratista no tiene herramienta alguna para dar por terminado unilateralmente el contrato, sino que requiere de la declaración judicial o arbitral de incumplimiento para proceder con la terminación de contrato. Bajo nuestra realidad judicial actual, y considerando las agendas de los tribunales contencioso-administrativos, eso puede tomar varios años. Hasta que eso ocurra, el contratista debe seguir renovando las garantías exigidas para la celebración del contrato, encontrándose jurídicamente vinculado con la entidad contratante y, por tanto, expuesto a los riesgos propios de la relación contractual con el Estado y sus instituciones. Esto es usado -y abusado- por las entidades contratantes como una herramienta de presión contra el contratista. En casos complejos de alto conflicto, o en casos de ejercicio abusivo de parte del contratante, cuando el contratista se anima a demandar, la entidad contratante toma la delantera y declara la terminación unilateral del contrato por incumplimiento, de tal forma que el resultado de la demanda ya no tiene mayor objeto, pues el contratista se ve abocado a afrontar contingencias mayores, como son las consecuencias de la terminación unilateral.
Los artículos 92 y 96 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contemplan, expresamente, que en casos de incumplimiento de la entidad contratante o de suspensión injustificada de los trabajos, el contratista debe acudir a la justicia para solicitar la terminación del contrato. Esta disposición pone al contratista en situación de absoluta desventaja, y no aporta a los objetivos de la protección del patrimonio público, ni a la ejecutividad de las obras y servicios. Es por ello que, consideramos que se debe promover una reforma legal que incluya la posibilidad de que el contratista, en determinados casos de incumplimiento grave y comprobado de la entidad contratante, pueda dar por terminado el contrato unilateralmente, sin necesidad de acudir a la justicia a obtener una sentencia o laudo que así lo reconozca. Todo ello sin perjuicio del derecho de la entidad contratante de iniciar las acciones legales que estime oportunas.
Una reforma, en ese sentido, podría promover un mayor equilibrio en las relaciones contractuales con el Estado. Por ejemplo, en los modelos de contrato FIDIC (usado, entre otros, por organismos internacionales de crédito) se contempla que el contratista termine unilateralmente el contrato en ciertos casos de incumplimiento del contratante, y la actitud de las entidades públicas cambia significativamente cuando se enfrentan a dicha posibilidad. Eso y el cobro de intereses de mora por atraso en los pagos, pero de eso hablaremos en otra ocasión.
La figura del contrato de inversión tiene su origen en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 351 del 31 de diciembre de 2010. Así, el artículo 25 de dicho cuerpo establecía:
“Por iniciativa del inversionista, se podrá suscribir contratos de inversión los mismos que se celebrarán mediante escritura pública, en la que se hará constar el tratamiento que se le otorga a la inversión bajo el ámbito de este código y su Reglamento.”
Se trata de un mecanismo legal creado con la finalidad de otorgar protección jurídica a proyectos de inversión, así como estabilidad en relación con la aplicación de beneficios. No en vano esta figura aparece legislada justamente bajo el título “De los Incentivos para el Desarrollo Productivo”. Desde la entrada en vigencia del Código de la Producción se ha utilizado al contrato de inversión en combinación con diferentes beneficios tributarios, y ha sufrido no pocos cambios en su configuración y condiciones. Me refiero a continuación a las características del contrato de inversión en su configuración actual.
Tras las reformas introducidas a finales del 2021, el Código de la Producción otorga finalmente una definición específica del contrato de inversión, figura a la que define “una convención mediante el cual se pactan las condiciones de la inversión, incluyendo el monto, el plazo y los beneficios tributarios y no tributarios según sean determinadas por el Comité Estratégico de Promoción y Atracción de Inversiones.” De la misma forma en que se lo venia haciendo, el proceso de suscripción de un contrato de inversión inicia con una solicitud dirigida al Ministerio de Producción, con una descripción detallada del proyecto conforme los formularios publicados por esa misma entidad. Es imprescindible que el inversor no tenga obligaciones incumplidas con el Estado; de ahí que una de las exigencias para el trámite es presentar los correspondientes certificados de cumplimiento de obligaciones emitidos por el SRI, la Superintendencia de Compañías y el IESS.
El plazo de vigencia de los contratos de inversión es de 15 años, renovable por el mismo tiempo que se concedió inicialmente. Como excepción, el Código prevé los casos en que la ley establezca plazos especiales en relación con concesiones, autorizaciones, delegaciones o cualquier modalidad de otorgamiento de explotación de servicios públicos, asociación público-privada, regímenes o destinos aduaneros, cuya vigencia se sujetara al título habilitante.
Uno de los beneficios tributarios del contrato de inversión tiene relación con el Impuesto a la Renta. De acuerdo con la Ley de Régimen Tributario Interno, luego de las reformas del 2021, las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existentes, así como las inversiones nuevas de sociedades existentes, gozarán de una reducción especial de hasta cinco puntos porcentuales (5%) sobre la tarifa de impuesto a la renta aplicable. Para el efecto, la normativa requiere precisamente la suscripción de un contrato de inversión, entre otras condiciones. La reducción acumulada no podrá superar el monto de la inversión, ni el plazo otorgado (hasta 15 años) para el beneficio en el contrato (lo que suceda primero).
La normativa contempla también la exoneración del Impuesto a la Salida de Divisas causado por los pagos realizados al exterior por la importación de bienes de capital y materias primas, previa suscripción de un contrato de inversión. Esta exoneración requiere que las importaciones tengan relación directa con el proyecto de inversión, y podrá aplicare exclusivamente por el plazo y los montos establecidos en el contrato. Para este efecto, se requiere de dictamen previo emitido por el Ministerio de Finanzas.
En similares circunstancias, el Código de la Producción contempla la exoneración de todos los tributos al comercio exterior, excepto las tasas por servicios aduaneros, para las importaciones a consumo de bienes de capital y materias primas efectuadas por sociedades que suscriban contratos de inversión. De igual forma, esta exoneración aplica por el plazo y los montos establecidos en el contrato, y se requiere también del dictamen previo emitido por el Ministerio de Finanzas.
Por otro lado, las sociedades que realicen inversiones de minería metálica a mediana y gran escala podrán beneficiarse de la denominada estabilidad tributaria durante el plazo de vigencia del contrato de inversión suscrito. Este beneficio se refiere a la estabilidad sobre: a) todas las normas que permiten determinar la base imponible del Impuesto a la Renta y la cuantía del tributo a pagar, vigentes a la fecha de suscripción del contrato de inversión; b) respecto de las tarifas y exenciones del impuesto a la salida de divisas y otros impuestos directos nacionales; y, c) respecto de las tarifas y exenciones del Impuesto al Valor Agregado, para el caso de sociedades que realicen inversiones para la explotación de minería metálica a mediana y gran escala, cuya producción se destine a la exportación.
Finalmente, el Código de la Producción dispone que el Estado ecuatoriano deberá pactar arbitraje nacional o internacional para resolver disputas generadas a través de contratos de inversión, que en el caso de inversiones que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, será en derecho. Tratándose de arbitraje internacional en derecho, la controversia se resolverá de acuerdo a las siguientes reglas, a elección del reclamante: (i) Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI -Naciones Unidas administrado por la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya (CPA); (ii) Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París (CCI); o, (iii) Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC).
Por: Adelina Barahona
Las “Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje” establecidas en la Resolución No. MTOP-SPTM-2014-0122-R, emitida por la Subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial en julio del 2014, definen al práctico como “el Profesional autorizado por la ACP y ajenos a la dotación del
buque que asesoraal capitán en todo lo relativo a la navegación, a las maniobras, a la legislación y a la
reglamentación nacional”.
De acuerdo a nuestra normativa, el práctico viene legalmente concebido como mero asesor del capitán, por
lo que su prestación corresponde más con una obligación de medios que de resultado. Significa ello que, si el práctico asesora de forma completa, correctamente cumple con su prestación, aunque la maniobra no se culmine exitosamente por razones diversas. Todo ello, inclina a considerar que, en nuestro país, el contrato de practicaje es entonces un arrendamiento de servicios.
Por otra parte, el Código de Comercio ecuatoriano sobre el servicio de practicaje establece lo siguiente:
Art. 874.- “El capitán, aun cuando tenga la obligación de emplear los servicios de practicaje y pilotaje, será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al práctico o piloto por deficiente asesoramiento. La autoridad del capitán no está subordinada a la de estos, en ninguna circunstancia.”
Art. 875.- “Será obligación preferente del capitán, vigilar en persona el gobierno de la nave a la arribada y al zarpe de los puertos, o durante la navegación en los ríos, canales o zonas peligrosas, aunque esté a bordo el práctico o piloto”.
En el mismo sentido, el artículo 36 de las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje, establece que:
“No obstante los deberes y obligaciones del Práctico como asesor del Capitán, la presencia de este a bordo no eximen al Capitán u oficial a cargo de la guardia de navegación, de sus deberes y obligaciones por lo que respecta a la seguridad del buque, por lo que la permanencia de ellos en el puente durante la maniobra es obligatoria”.
De la lectura de dichos artículos podemos colegir que la presencia del práctico en el puente de gobierno, no exime, en ningún caso, al capitán y oficiales de guardia del cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad. Nunca podrán estos inhibirse por el hecho de que ha llegado el práctico o de que este se encuentra ya en el ejercicio de sus funciones. Todo lo contrario, habrán que estar muy atentos a las instrucciones que aquel vaya impartiendo, pesando incluso sobre ellos el deber de no seguirlas cuando consideren, con arreglo a su juicio profesional, que su cumplimiento comprometería la seguridad del buque. Sin embargo, esto no significa que los prácticos no tienen obligaciones o deberes en el ejercicio de sus funciones. Las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje establecen las obligaciones
del práctico, de las cuales se destacan las siguientes:
Por tanto, un práctico que preste su servicio incumpliendo una de las obligaciones antes mencionadas, podrá responder por los daños que su mala asesoría cause. No obstante, el capitán de la nave también tiene sus obligaciones, por lo que, aún a pesar de que el práctico está en el puente de gobierno, el capitán de la nave será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave. Además, el capitán está facultado para suspender la actuación del práctico (e.g., porqué considera que no se encuentra en condiciones físicas o mentales para prestar el servicio) requiriendo otro profesional a bordo y dando cuenta de lo sucedido a la autoridad.
En base a lo antes mencionado, es importante tener en cuenta, lo siguiente:
Dicho esto, se debe tener presente que el práctico es un mero asesor del capitán del buque, y este último en ningún momento debe perder el control del buque. En caso de mal asesoramiento del practico, el capitán siempre debe realizar todas las acciones necesarias para evitar un siniestro. Incluso si considera que no hay seguridad y el buque o la tripulación están en peligro, debe impedir que el practico continúe brindando sus servicios o realizando sus maniobras. El capitán del buque jamás debe confiarse en lo que hace el práctico, siempre debe estar vigilante ya que la seguridad del buque es su primordial obligación.
Si el practico incumple de forma evidente con alguna de sus obligaciones y el capitán del buque demuestra que hizo todas las diligencias posibles para evitar un accidente, podríamos hablar de responsabilidad exclusiva del practico. Pero, para que se dé dicha situación, el capitán debe probar que no pudo evitar el accidente, por más de que ejerció todas las funciones que estaban a su alcance, algo que muchas veces resulta complejo. En muchas ocasiones, las autoridades competentes, ya sea Jurado de Capitanes o Jueces, determinan únicamente responsabilidad al capitán del buque, por el hecho de que no se prueban acciones que éstos hayan realizado al momento de observar que el práctico está asesorando mal. En este punto es importante recordar lo mencionado al principio de este artículo, esto es, que el práctico es asesor del capitán, por lo que su prestación corresponde a una obligación de medios y no de resultado.
Finalmente, es importante que cada persona que se sube a bordo del buque, ya sea como parte de la tripulación o para prestar un servicio, conozca y sepa cuáles son sus obligaciones y funciones a fin de excluirse de responsabilidad en caso de un siniestro o accidente marítimo.
Mediante Resolución No. 05-2023, la Corte Nacional de Justicia acaba de dictar un nuevo precedente jurisprudencial vinculante, relacionado con el plazo para impugnar los actos dictados por las entidades contratantes en el marco de la ejecución de los contratos administrativos. Leamos el precedente:
“Art 1.- Declarar como precedente jurisprudencial obligatorio, el siguiente punto de derecho:
“La impugnación por vía jurisdiccional de los actos administrativos derivados de la ejecución contractual es una acción especial en materia de contratación pública, sujeta al plazo de cinco años para su ejercicio, conforme lo dispone el artículo 306 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos; garantizándose de este modo la tutela judicial efectiva y el debido proceso consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República”.
Art. 2.- Esta resolución tendrá efectos generales y obligatorios, inclusive para la misma Corte Nacional de Justicia, sin perjuicio del cambio de criterio jurisprudencial en la forma y modo determinados por el segundo inciso del artículo 185 de la Constitución de la República del Ecuador.”
Un número importante de causas contencioso administrativas se resuelven aplicando los plazos de caducidad para la impugnación de actos administrativos. Los mecanismos de impugnación en materia contencioso administrativa siempre han sido breves y de aplicación estricta, pues se ha procurado siempre dotar de certeza y ejecutoriedad a los actos dictados por las administraciones públicas. Sin embargo, esta lógica no puede trasladarse a la ejecución de contratos administrativos, pues los procesos de ejecución de contratos pueden tornarse complejos y suelen requerir numerosos actos consecutivos. Además, no siempre estas actuaciones guardan la formalidad requerida para un acto administrativo, pues pueden tratarse de actuaciones técnicas que no responden a los formatos a los que estamos acostumbrados para una actuación administrativa (ejemplo: una liquidación de obra). Es por ello que el Código Orgánico General de Procesos recogió lo que ya constaba en una reforma anterior, y es que para impugnar las actuaciones derivadas de controversias contractuales, se cuenta con un plazo de cinco años. Veamos el texto de COGEP:
“Art. 306.-Oportunidad para presentar la demanda. Para el ejercicio de las acciones contencioso tributarias y contencioso administrativas se observará lo siguiente:
1. En los casos en que se interponga una acción subjetiva o de plena jurisdicción, el término para proponer la demanda será de noventa días, contados a partir del día siguiente a la fecha en que se notificó el acto impugnado.
2. En los casos de acción objetiva o de anulación por exceso de poder, el plazo para proponer la demanda será de tres años, a partir del día siguiente a la fecha de expedición del acto impugnado.
3. En casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, se podrá proponer la demanda dentro del plazo de cinco años.
4. La acción de lesividad podrá interponerse en el término de noventa días a partir del día siguiente a la fecha de la declaratoria de lesividad.
5. En las acciones contencioso tributarias de impugnación o directas, el término para demandar será de sesenta días a partir del día siguiente al que se notificó con el acto administrativo tributario o se produjo el hecho o acto en que se funde la acción.
6. Las acciones de pago indebido, pago en exceso o devoluciones de lo debidamente pagado se propondrán en el plazo de tres años desde que se produjo el pago o desde la determinación, según el caso.
7. Las demás acciones que sean de competencia de las o los juzgadores, el término o plazo será el determinado en la ley de acuerdo con la naturaleza de la pretensión.”
Sin embargo, dentro de la ejecución contractual, hay actuaciones que exigen la expedición de actos administrativos, como en el caso de la imposición de multas, que bajo el artículo 292 del nuevo Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, requiere de de un acto motivado. En estos casos, por muchos años se ha planteado la duda sobre la vía para su impugnación, pues al tratarse de verdaderos actos administrativos, bien se podrían impugnar bajo una acción subjetiva o de plena jurisdicción, al tenor del número 1 de artículo 326 del COGEP. Pero, al ser actos dictados en el marco de una ejecución contractual, es, con todas sus letras, una controversia contractual, y por tanto, impugnable bajo el número 3 del artículo 306 del COGEP. Para suerte de quienes litigamos procesos contencioso administrativos, este precedente jurisprudencial le pone fin a la incertidumbre que existía al respecto, lo cual contribuye a -al menos- dos objetivos deseables: 1) Que los contratistas cuenten con mecanismos claros de impugnación; y, 2) Que las cortes resuelvan la mayor cantidad de controversias sobre aspectos sustanciales o de fondo, lo cual va a enriquecer nuestra jurisprudencia.
Aún subsisten numerosas inquietudes que pueden ser clarificadas por las cortes en relación con las distintas normas que rigen a los contratos administrativos, por lo que esta importante labor de la Corte Nacional, de sentar precedentes jurisprudenciales obligatorios en materia contencioso administrativa, debe continuar y profundizarse.