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Los contratos públicos, bajo nuestra Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, siguen la lógica de toda actuación administrativa; es decir, son contratos sujetos a numerosas potestades públicas de la entidad contratante (el cliente, en términos de la relación comercial). Ejemplos de estas potestades son: Terminación unilateral del contrato por incumplimiento, cláusulas obligatorias de multas, inscripción en registro de contratistas incumplidos -con la consecuente inhabilitación para contratar con las entidades públicas-, terminación unilateral por no haber accedido el contratista a una terminación de mutuo acuerdo, entre otras.
Muchas de estas potestades se justifican en la necesidad de proteger el patrimonio público, y otras en la razonable necesidad de las entidades contratantes de contar con herramientas para ejecutar sus proyectos de forma prioritaria y ejecutiva. Por su parte, el ordenamiento jurídico provee a los contratistas de determinadas herramientas para discutir y oponerse al ejercicio, muchas veces abusivo, de estas potestades públicas, y, principalmente, encontramos los mecanismos de impugnación judicial. Sin embargo, existen circunstancias que demandan otorgar determinados derechos al contratista que se ve expuesto a incumplimientos por parte de la entidad pública.
En el caso de la terminación de los contratos, cuando existe incumplimiento de la entidad contratante, aun en casos de incumplimientos reiterados y reconocidos por la entidad contratante, el contratista no tiene herramienta alguna para dar por terminado unilateralmente el contrato, sino que requiere de la declaración judicial o arbitral de incumplimiento para proceder con la terminación de contrato. Bajo nuestra realidad judicial actual, y considerando las agendas de los tribunales contencioso-administrativos, eso puede tomar varios años. Hasta que eso ocurra, el contratista debe seguir renovando las garantías exigidas para la celebración del contrato, encontrándose jurídicamente vinculado con la entidad contratante y, por tanto, expuesto a los riesgos propios de la relación contractual con el Estado y sus instituciones. Esto es usado -y abusado- por las entidades contratantes como una herramienta de presión contra el contratista. En casos complejos de alto conflicto, o en casos de ejercicio abusivo de parte del contratante, cuando el contratista se anima a demandar, la entidad contratante toma la delantera y declara la terminación unilateral del contrato por incumplimiento, de tal forma que el resultado de la demanda ya no tiene mayor objeto, pues el contratista se ve abocado a afrontar contingencias mayores, como son las consecuencias de la terminación unilateral.
Los artículos 92 y 96 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contemplan, expresamente, que en casos de incumplimiento de la entidad contratante o de suspensión injustificada de los trabajos, el contratista debe acudir a la justicia para solicitar la terminación del contrato. Esta disposición pone al contratista en situación de absoluta desventaja, y no aporta a los objetivos de la protección del patrimonio público, ni a la ejecutividad de las obras y servicios. Es por ello que, consideramos que se debe promover una reforma legal que incluya la posibilidad de que el contratista, en determinados casos de incumplimiento grave y comprobado de la entidad contratante, pueda dar por terminado el contrato unilateralmente, sin necesidad de acudir a la justicia a obtener una sentencia o laudo que así lo reconozca. Todo ello sin perjuicio del derecho de la entidad contratante de iniciar las acciones legales que estime oportunas.
Una reforma, en ese sentido, podría promover un mayor equilibrio en las relaciones contractuales con el Estado. Por ejemplo, en los modelos de contrato FIDIC (usado, entre otros, por organismos internacionales de crédito) se contempla que el contratista termine unilateralmente el contrato en ciertos casos de incumplimiento del contratante, y la actitud de las entidades públicas cambia significativamente cuando se enfrentan a dicha posibilidad. Eso y el cobro de intereses de mora por atraso en los pagos, pero de eso hablaremos en otra ocasión.
La figura del contrato de inversión tiene su origen en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 351 del 31 de diciembre de 2010. Así, el artículo 25 de dicho cuerpo establecía:
“Por iniciativa del inversionista, se podrá suscribir contratos de inversión los mismos que se celebrarán mediante escritura pública, en la que se hará constar el tratamiento que se le otorga a la inversión bajo el ámbito de este código y su Reglamento.”
Se trata de un mecanismo legal creado con la finalidad de otorgar protección jurídica a proyectos de inversión, así como estabilidad en relación con la aplicación de beneficios. No en vano esta figura aparece legislada justamente bajo el título “De los Incentivos para el Desarrollo Productivo”. Desde la entrada en vigencia del Código de la Producción se ha utilizado al contrato de inversión en combinación con diferentes beneficios tributarios, y ha sufrido no pocos cambios en su configuración y condiciones. Me refiero a continuación a las características del contrato de inversión en su configuración actual.
Tras las reformas introducidas a finales del 2021, el Código de la Producción otorga finalmente una definición específica del contrato de inversión, figura a la que define “una convención mediante el cual se pactan las condiciones de la inversión, incluyendo el monto, el plazo y los beneficios tributarios y no tributarios según sean determinadas por el Comité Estratégico de Promoción y Atracción de Inversiones.” De la misma forma en que se lo venia haciendo, el proceso de suscripción de un contrato de inversión inicia con una solicitud dirigida al Ministerio de Producción, con una descripción detallada del proyecto conforme los formularios publicados por esa misma entidad. Es imprescindible que el inversor no tenga obligaciones incumplidas con el Estado; de ahí que una de las exigencias para el trámite es presentar los correspondientes certificados de cumplimiento de obligaciones emitidos por el SRI, la Superintendencia de Compañías y el IESS.
El plazo de vigencia de los contratos de inversión es de 15 años, renovable por el mismo tiempo que se concedió inicialmente. Como excepción, el Código prevé los casos en que la ley establezca plazos especiales en relación con concesiones, autorizaciones, delegaciones o cualquier modalidad de otorgamiento de explotación de servicios públicos, asociación público-privada, regímenes o destinos aduaneros, cuya vigencia se sujetara al título habilitante.
Uno de los beneficios tributarios del contrato de inversión tiene relación con el Impuesto a la Renta. De acuerdo con la Ley de Régimen Tributario Interno, luego de las reformas del 2021, las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existentes, así como las inversiones nuevas de sociedades existentes, gozarán de una reducción especial de hasta cinco puntos porcentuales (5%) sobre la tarifa de impuesto a la renta aplicable. Para el efecto, la normativa requiere precisamente la suscripción de un contrato de inversión, entre otras condiciones. La reducción acumulada no podrá superar el monto de la inversión, ni el plazo otorgado (hasta 15 años) para el beneficio en el contrato (lo que suceda primero).
La normativa contempla también la exoneración del Impuesto a la Salida de Divisas causado por los pagos realizados al exterior por la importación de bienes de capital y materias primas, previa suscripción de un contrato de inversión. Esta exoneración requiere que las importaciones tengan relación directa con el proyecto de inversión, y podrá aplicare exclusivamente por el plazo y los montos establecidos en el contrato. Para este efecto, se requiere de dictamen previo emitido por el Ministerio de Finanzas.
En similares circunstancias, el Código de la Producción contempla la exoneración de todos los tributos al comercio exterior, excepto las tasas por servicios aduaneros, para las importaciones a consumo de bienes de capital y materias primas efectuadas por sociedades que suscriban contratos de inversión. De igual forma, esta exoneración aplica por el plazo y los montos establecidos en el contrato, y se requiere también del dictamen previo emitido por el Ministerio de Finanzas.
Por otro lado, las sociedades que realicen inversiones de minería metálica a mediana y gran escala podrán beneficiarse de la denominada estabilidad tributaria durante el plazo de vigencia del contrato de inversión suscrito. Este beneficio se refiere a la estabilidad sobre: a) todas las normas que permiten determinar la base imponible del Impuesto a la Renta y la cuantía del tributo a pagar, vigentes a la fecha de suscripción del contrato de inversión; b) respecto de las tarifas y exenciones del impuesto a la salida de divisas y otros impuestos directos nacionales; y, c) respecto de las tarifas y exenciones del Impuesto al Valor Agregado, para el caso de sociedades que realicen inversiones para la explotación de minería metálica a mediana y gran escala, cuya producción se destine a la exportación.
Finalmente, el Código de la Producción dispone que el Estado ecuatoriano deberá pactar arbitraje nacional o internacional para resolver disputas generadas a través de contratos de inversión, que en el caso de inversiones que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, será en derecho. Tratándose de arbitraje internacional en derecho, la controversia se resolverá de acuerdo a las siguientes reglas, a elección del reclamante: (i) Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI -Naciones Unidas administrado por la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya (CPA); (ii) Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París (CCI); o, (iii) Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC).
Por: Pablo Patiño
Para el 2023 las proyecciones de crecimiento en la economía del Ecuador están entre el 2% y 3%, dependiendo de la fuente. Esos números siguen siendo muy bajos tomando en consideración el nivel de desarrollo del país.
El desarrollo económico es un objetivo que debería ser común para todos, pero no nos ponemos de acuerdo en cómo alcanzarlo. Un país desarrollado económicamente se caracteriza por la ausencia de pobreza extrema, ingresos promedio medio/altos y acceso a servicios básicos, educación y salud. Debo recalcar que estos no son los únicos objetivos que puede perseguir un país, ya que existen otros muy importantes como seguridad, democracia, paz, infraestructura, cuidado de medio ambiente, entre otros.
Para alcanzar objetivos en las organizaciones se requiere definir estrategias, y esas estrategias se implementan a través de acciones, cuyos resultados deben cumplir metas establecidas. Para un país o una región funciona igual. Llegar a ser un país desarrollado requiere seguir un proceso de planificación cuyo horizonte es de largo plazo.
Por lo tanto, es imprescindible determinar metas de indicadores claves que nos permitan evaluar si vamos por el camino correcto. Si nos enfocamos en la medición del ingreso per cápita, podríamos evaluar de dónde venimos, dónde estamos y hacia dónde debemos ir en materia de generación de riqueza. El crecimiento de los ingresos sigue siendo un tema primordial que se discute entre los hacedores de política pública a nivel mundial. Debemos recordar que el crecimiento económico no es un juego de suma cero, es decir, para que me vaya bien a mi no tiene por qué irle mal a otro.
En el siguiente gráfico podemos observar el camino de crecimiento de los últimos 50 años de 3 países, Ecuador, Chile y la República de Corea, medido a través del PIB per cápita en USD constantes 2015.
Gráfico 1: PIB per Cápita (en miles USD constantes 2015) 1972-2021
En 1972, los tres países tenían un nivel de ingresos. El PIB per Cápita de Corea era $2.254, el de Ecuador $2.963 y el de Chile $ 4.334. Hoy en día, la República de Corea tiene un PIB per Cápita de $32.730, Chile de $14.116 y el de Ecuador apenas $5.492. Manteniendo la tasa de crecimiento proyectada del PIB para el 2023 de Ecuador, se evidencia un estancamiento a nivel de ingreso per cápita si se toma en cuenta el crecimiento poblacional.
Es lamentable ver que Ecuador en los últimos 50 años no ha logrado un desarrollo significativo, mientras que países como Chile y la República de Corea, pasaron a niveles de ingresos mucho más altos en ese mismo periodo.
Mi intención no es simplificar el análisis, ni dar respuestas cortas a problemas tan complejos que los economistas aún no logran descifrar ni encuentran la fórmula mágica. Lo que si podemos concluir es que los ingresos por habitante es un indicador medible y claro que permite clasificar a los países de acuerdo a su desarrollo económico, y en el caso de Ecuador, su resultado es objetivamente malo. Este dato se lo menciona muy pocas veces en el debate público. Ecuador se mantiene hace décadas como un país de renta media/baja, mientras que Chile y República de Corea dieron el salto a ser países de renta media/ alta.
Como se mencionó anteriormente, no hay receta única para lograr el desarrollo económico. Lo que es innegable, es que Ecuador no ha podido salir del subdesarrollo, habiendo probado a lo largo de los años varias políticas económicas.
Debemos entonces empezar a evaluar las políticas públicas y las acciones en función a sus resultados. La reactivación económica puede ser sólo medida a través del crecimiento de la economía. No basta con hacer proyecciones del PIB introduciendo variables en el modelo, es necesario tener metas de crecimiento y diseñar acciones para alcanzarlas. Poner metas de crecimiento para la economía en su conjunto puede ser problemático para los seguidores del liberalismo, ya que podría suponer que el Estado tome más control de la economía. No obstante, la solución podría no ser la intervención estatal, sino la liberalización de sectores. Para llegar a esto debemos primero establecer claramente cuáles son las barreras que impiden el crecimiento en Ecuador. El crecimiento finalmente se lo obtiene con inversión. La pregunta final entonces es: ¿cuáles son las barreras a derribar para que haya más inversión?
El análisis de las barreras al crecimiento va más allá del alcance del presente artículo. La política económica debe generar resultados y una forma de medir su éxito es el crecimiento del PIB per cápita. Una verdadera reactivación económica enfocada al desarrollo requiere una tasa de crecimiento mayor. Es necesario entonces que, a nivel de política económica, los gobiernos planteen metas anuales de crecimiento del PIB de acuerdo a los objetivos de largo plazo.
Sobre el Autor
Economista de la Universidad de Erlangen Nuremberg en Alemania y MBA del Tecnológico de Monterrey en México.
Actualmente es Managing Director de APOLO FINANCE, división del APOLO dedicada a la asesoría financiera corporativa y levantamiento de capital a nivel nacional e internacional.
1 Producto Interno Bruto: Valor en moneda de todos los bienes y servicios producidos en un país en un periodo.
Por: Adelina Barahona
Las “Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje” establecidas en la Resolución No. MTOP-SPTM-2014-0122-R, emitida por la Subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial en julio del 2014, definen al práctico como “el Profesional autorizado por la ACP y ajenos a la dotación del
buque que asesoraal capitán en todo lo relativo a la navegación, a las maniobras, a la legislación y a la
reglamentación nacional”.
De acuerdo a nuestra normativa, el práctico viene legalmente concebido como mero asesor del capitán, por
lo que su prestación corresponde más con una obligación de medios que de resultado. Significa ello que, si el práctico asesora de forma completa, correctamente cumple con su prestación, aunque la maniobra no se culmine exitosamente por razones diversas. Todo ello, inclina a considerar que, en nuestro país, el contrato de practicaje es entonces un arrendamiento de servicios.
Por otra parte, el Código de Comercio ecuatoriano sobre el servicio de practicaje establece lo siguiente:
Art. 874.- “El capitán, aun cuando tenga la obligación de emplear los servicios de practicaje y pilotaje, será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al práctico o piloto por deficiente asesoramiento. La autoridad del capitán no está subordinada a la de estos, en ninguna circunstancia.”
Art. 875.- “Será obligación preferente del capitán, vigilar en persona el gobierno de la nave a la arribada y al zarpe de los puertos, o durante la navegación en los ríos, canales o zonas peligrosas, aunque esté a bordo el práctico o piloto”.
En el mismo sentido, el artículo 36 de las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje, establece que:
“No obstante los deberes y obligaciones del Práctico como asesor del Capitán, la presencia de este a bordo no eximen al Capitán u oficial a cargo de la guardia de navegación, de sus deberes y obligaciones por lo que respecta a la seguridad del buque, por lo que la permanencia de ellos en el puente durante la maniobra es obligatoria”.
De la lectura de dichos artículos podemos colegir que la presencia del práctico en el puente de gobierno, no exime, en ningún caso, al capitán y oficiales de guardia del cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad. Nunca podrán estos inhibirse por el hecho de que ha llegado el práctico o de que este se encuentra ya en el ejercicio de sus funciones. Todo lo contrario, habrán que estar muy atentos a las instrucciones que aquel vaya impartiendo, pesando incluso sobre ellos el deber de no seguirlas cuando consideren, con arreglo a su juicio profesional, que su cumplimiento comprometería la seguridad del buque. Sin embargo, esto no significa que los prácticos no tienen obligaciones o deberes en el ejercicio de sus funciones. Las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje establecen las obligaciones
del práctico, de las cuales se destacan las siguientes:
Por tanto, un práctico que preste su servicio incumpliendo una de las obligaciones antes mencionadas, podrá responder por los daños que su mala asesoría cause. No obstante, el capitán de la nave también tiene sus obligaciones, por lo que, aún a pesar de que el práctico está en el puente de gobierno, el capitán de la nave será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave. Además, el capitán está facultado para suspender la actuación del práctico (e.g., porqué considera que no se encuentra en condiciones físicas o mentales para prestar el servicio) requiriendo otro profesional a bordo y dando cuenta de lo sucedido a la autoridad.
En base a lo antes mencionado, es importante tener en cuenta, lo siguiente:
Dicho esto, se debe tener presente que el práctico es un mero asesor del capitán del buque, y este último en ningún momento debe perder el control del buque. En caso de mal asesoramiento del practico, el capitán siempre debe realizar todas las acciones necesarias para evitar un siniestro. Incluso si considera que no hay seguridad y el buque o la tripulación están en peligro, debe impedir que el practico continúe brindando sus servicios o realizando sus maniobras. El capitán del buque jamás debe confiarse en lo que hace el práctico, siempre debe estar vigilante ya que la seguridad del buque es su primordial obligación.
Si el practico incumple de forma evidente con alguna de sus obligaciones y el capitán del buque demuestra que hizo todas las diligencias posibles para evitar un accidente, podríamos hablar de responsabilidad exclusiva del practico. Pero, para que se dé dicha situación, el capitán debe probar que no pudo evitar el accidente, por más de que ejerció todas las funciones que estaban a su alcance, algo que muchas veces resulta complejo. En muchas ocasiones, las autoridades competentes, ya sea Jurado de Capitanes o Jueces, determinan únicamente responsabilidad al capitán del buque, por el hecho de que no se prueban acciones que éstos hayan realizado al momento de observar que el práctico está asesorando mal. En este punto es importante recordar lo mencionado al principio de este artículo, esto es, que el práctico es asesor del capitán, por lo que su prestación corresponde a una obligación de medios y no de resultado.
Finalmente, es importante que cada persona que se sube a bordo del buque, ya sea como parte de la tripulación o para prestar un servicio, conozca y sepa cuáles son sus obligaciones y funciones a fin de excluirse de responsabilidad en caso de un siniestro o accidente marítimo.
Por: Andrés Jácome Cobo
Es para todos evidente que la incidencia que la tecnología y su adopción produce en el desarrollo y evolución de las sociedades modernas ha sido cada vez más importante. En la actualidad hay muy pocas actividades humanas que pudieran estar alejadas de este fenómeno, ya que su influencia la podemos apreciar no solamente en el desarrollo industrial y productivo de la sociedad, sino también, en el desarrollo y evolución social, ya que desde hace varias decenas de años, la tecnología ha ganado terreno de manera importante y preponderante en la forma en la cual los seres humanos interactuamos entre sí, nos desarrollamos como personas y como resolvemos nuestras disputas.
En el caso ecuatoriano, como en muchos otros, la pandemia del Covid y las restricciones a la movilidad que nos fueron impuestas producto de esta, permitieron evidenciar de manera directa la necesidad primordial del uso efectivo de las herramientas tecnológicas para mantener en movimiento la económica nacional, satisfacer las necesidades básicas de la población y garantizar los derechos fundamentales. Así mismo, nos exigió que reevaluemos el marco legal y regulatorio que regía el sector tecnológico y de las telecomunicaciones, e identifiquemos, en el proceso, una multiplicidad de barreras que limitaban el uso y adopción de nuevas tecnologías y el desarrollo de las mismas. Cabe señalar, que, una vez identificadas las barreras, las autoridades nacionales en la materia, junto con la Asamblea Nacional, dieron inicio a un proceso de emisión y actualización normativa.
Es así que el 07 de febrero del 2023, luego del proceso legislativo correspondiente se promulgó la Ley Orgánica para la Transformación Digital y Audiovisual con el apoyo de 129 Asambleísta de 137 que conforman la Asamblea Nacional. Esta ley tiene como propósito impulsar la inversión, innovación, la creación de empleo, promover la eficiencia en los mercados y readecuar el marco jurídico nacional. A través de la misma se actualizaron diversos cuerpos normativos vinculados, ya sea de manera directa o indirecta al sector TIC, y por tanto se ajustaron los regímenes jurídicos en materias tales como Telecomunicaciones, Educación Intercultural, Educación Superior, Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, Régimen Notarial y de Registro y Régimen Societario.
En este escrito nuestro comentario estará enfocado exclusivamente al esquema general de transformación digital, identidad digital, servicios digitales y seguridad digital. En una próxima publicación, analizare la firma electrónica, su implementación, y la nueva normativa respecto al sector Audiovisual.
Conforme lo dispuesto en el artículo 2 son ejes de esta ley la infraestructura digital, la cultura e inclusión digital, la economía digital, las tecnologías emergentes, el gobierno digital, la interoperabilidad, el tratamiento de datos y finalmente la seguridad digital y confianza. La rectoría en el proceso de transformación digital y gobierno digital del Ecuador fue asignada al Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, cartera de estado, que tendrá el deber de emitir las políticas, directrices, acuerdos, normativas, regulaciones y los lineamientos necesarios para la implementación. Un hecho que es necesario resaltar y que es de trascendental importancia para el éxito del proceso de transformación digital recae en la atribución otorgada al Ministerio de Telecomunicaciones, para que esta cartera de Estado, solicite, es decir; gestione ante el Ministerio de Economía y Finanzas la asignación del presupuesto para la efectiva implementación y aplicación de la Ley. Como no es desconocido para todos la asignación de recursos por parte del Ministerio de Economía y Finanzas para atender las diversas necesidades existentes requieren de un trabajo continuo por parte del organismo requirente, sin embargo, en este caso, y por mandato de la ley será deber del MINTEL en representación de todos los involucrados en el proceso de transformación digital obtener los recursos requeridos. Esta tarea, que en primera instancia, parecería simplemente administrativa se convierte en uno de los ejes fundamentales del proceso, puesto que sin asignación presupuestaria poco o nada podrán hacer las administraciones públicas en los procesos de transformación.
Para una debida aplicación de la Ley es necesario entender el alcance y significado de varios de los términos empleados, así como de las nuevas figuras jurídicas introducidas por medio de este cuerpo normativo. Para lo cual iniciaremos revisando lo estipulado en el artículo 6 que establece de manera expresa que el Gobierno Digital es el uso estratégico de tecnologías digitales y datos en la Administración Pública y que esto forma parte integral de las estrategias de modernización de los gobiernos para crear valor público, y que se fundamenta en los pilares de la gobernanza de datos, interoperabilidad y seguridad digital.
De la conceptualización que se realiza en la ley sobre Gobierno Digital se desprende que es una acción estratégica, es decir; una acción planificada y organizada que busca alcanzar un fin u objetivo y que tiene presente las múltiples alternativas de solución. Al establecer que forman parte de las estrategias de los gobiernos, el Asambleísta ha dispuesto que deben estar inmersos en el cumplimiento de la norma, tanto el Gobierno Central como los Gobiernos Autónomos Descentralizados, así como, la sociedad civil; puesto que los ha reconocido a todos ellos como parte del ecosistema del gobierno digital en calidad de actores.
Otro aspecto interesante de la ley lo encontramos en el artículo 8, a través del cual se introduce al sistema regulatorio sectorial una herramienta o instrumento novedoso para el proceso regulatorio que deberá llevar a cabo el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información denominado “Ambiente de pruebas regulatorio o Sandbox. El término inglés “Sandbox” esta relacionado a un lugar en específico, seguro y controlado, como es una caja de arena destinada a los juegos infantiles. Cabe destacar que esta herramienta había sido ya incorporada al sistema regulatorio ecuatoriano en el ámbito bancario al promulgarse en diciembre del 2022 la Ley Fintech.
La herramienta tiene como propósito reducir significativamente la incertidumbre que todo proyecto tecnológico tiene al iniciar, generando un espacio de experimentación controlada, la cual permite a las empresas innovadores probar sus productos, servicios o soluciones y a las entidades de regulación y control monitorear su implementación y resultados. Durante este periodo, que es limitado tanto en tiempo como en alcance, el regulador puede establecer mecanismos de regulación flexible que implican, entre otras cosas, la asesoría y acompañamiento regulatoria directo, la abstención de los procesos de sanción en la fase de prueba e inclusive se concibe dentro del Sandbox el autorizar de manera temporal el uso de recursos necesarios y escasos para el éxito de la implementación y desarrollo del proyecto.
En nuestra ley se concibe al Sandbox como un mecanismo regulatorio provisional y de prueba, que no exime de las responsabilidades legales a quiénes accedan al mismo y que permite probar productos, servicios, soluciones, implementación de tecnologías emergentes inclusive con espectro radioeléctrico, sea este licenciado o no licenciado, así como también probar marcos regulatorios nuevos, entre otras cosas. Los Sandbox de aprobarse se realizarán en un plazo no mayor a 24 meses y bajo un conjunto de condiciones técnicas, económicas, tributarias y regulatorias. He ahí un nuevo reto de los emprendedores y del regulador competente para que en conjunto se establezcan las condiciones apropiadas que reduzcan la incertidumbre y garanticen, en lo posible, el desarrollo e implementación del proyecto.
Otro aspecto relevante es aquel que tiene que ver con el proceso de implementación y su regulación, es así que se le ha asignado al Ministerio de Industrias y Productividad la tarea de emitir los lineamientos generales para la implementación de la herramienta, independientemente del ámbito y sector de aplicación y a cada una de las agencias de regulación y control sectorial, que la adopten, la tarea de emitir un marco regulatorio flexible. Para lo cual deberemos esperar la promulgación del Reglamente General a la Ley para conocer los principios que regirán dicha institución, los requerimientos generales para su implementación, las medidas de protección al consumidor, el régimen de entrada y salida, los parámetros para delimitar el alcance del marco regulatorio flexible y exenciones, los parámetros para el otorgamiento y revocatoria de la autorización temporal de operación del producto o servicio en prueba y las medidas mínimas a tenerse en cuenta por parte de los reguladores sectoriales para construir el ambiente regulatorio de prueba, según lo dispuesto en el artículo 8 de la ley.
Como podemos apreciar el número de tareas a realizar por diversas entidades públicas se convierten en la ruta critica para su implementación, puesto que, en la mayoría de casos, todas estas son interdependientes entre sí, ahí encontramos uno más de los retos que hay que superar y que la ley trae en si misma, su proceso de implementación. Es importante resaltar que un proceso de tal envergadura no puede construirse sin la participación de los diversos actores de la sociedad civil, sean empresas, universidades, profesionales, entre otros.
Como se señalo anteriormente la ley tiene aspectos y figuras novedosas para el esquema ecuatoriano, ya que, por ejemplo, se establece el marco de identidad digital, la credencial de identificación digital, la autentificación digital, todas ellas con el propósito de garantizar y generar las condiciones mínimas necesarias para que los ciudadanos tengan acceso y uso de los servicios digitales. Un aspecto, que llama la atención es aquel que tiene relación a la definición de inclusión digital que se encuentra prevista en el artículo 14, puesto que en dicha disposición se hace mención exclusivamente a los “ciudadanos” no incluyendo a los extranjeros residentes en el país o aquellos que se encuentren en tránsito y por tanto desconociendo el mandato constitucional que establece que los extranjeros gozarán de los mismos derechos y deberes que los ecuatorianos, de acuerdo con la Constitución. Esta pequeña omisión podría generar una barrera de acceso al uso de los servicios digitales provistos por el Estado hacia los extranjeros, por lo que es necesario que en el Reglamento General se aclare esta situación.
Continuando con nuestro análisis respecto a los aspectos más sobresalientes de la Ley de Transformación Digital es preciso señalar que en la misma se establecio una obligación condicional hacia las entidades de la Administración Pública, puesto que en el artículo 15 se determino que estas deberán garantizar a las personas el establecimiento y la prestación de servicios digitales, de manera progresiva y cuando corresponda. La problemática que esta redacción conlleva es que serán las distintas Administraciones Públicas quienes, en primera instancia, definirán cuando se deben proveer los servicios por medios digitales, pudiendo dejar en suspenso el establecimiento y prestación de servicios digitales a grupos de ciudadanos en función de sus realidades operativas y capacidades de presupuesto. Esta situación podría ser resuelta mediante la promulgación de una política publica general a través de la cual el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información establezca los lineamientos y servicios mínimos que deberán ser atendidos de manera digital por toda la administración publica central y por los gobiernos autónomos descentralizados a todos los ciudadanos, para esto deberá incluirse obligaciones mínimas de cumplimiento dentro de planes de digitalización y automatización de trámites y procesos administrativos de las entidades del sector público.
En lo que respecta a Seguridad Digital y en razón de la coyuntura actual se requiere de una actuación conjunta y sincronizada de todos los actores del sistema y que forman parte del Marco de Seguridad Digital del Estado conjuntamente con la ciudadanía, puesto que la seguridad es una tarea conjunta entre la Administración Pública y los ciudadanos. Para que esta articulación de frutos en beneficio de la ciudadanía es preciso que estos, así como todos los involucrados en el sector público conozcan e interioricen los objetivos nacionales, puesto que en el artículo 17 de la ley se dispone claramente que la seguridad digital se alcanza de la gestión y aplicación de un conjunto de medidas proactivas y reactivas frente a distintos riesgos que pueden entre otros afectar los objetivos nacionales. De no conocerse dichos objetivos es por demás difícil que la ciudadanía apoye su protección.
En las próximas semanas continuaré con el análisis de esta valiosa ley que tiene aspectos relevantes y que tienen como propósito mejorar la administración pública y los servicios que esta presta a los ciudadanos.
El mercado de valores local
Es un lugar común, en la discusión sobre el mercado de valores ecuatoriano, señalar que se trata de un mercado incipiente, poco desarrollado o de reducido tamaño. A pesar de esta queja recurrente, en ocasión de preparar una ponencia internacional, hace cerca de un lustro, de la investigación previa y el debate con delegados de organismos reguladores y supervisores de América Latina, pude confirmar que esta crítica era solo parcialmente cierta. El mercado de valores ecuatoriano -afectado en los últimos años por problemas de público conocimiento- se ha caracterizado por tener un interesante número de emisores en relación con otros países de similar o mayor proporción, con la esperable disparidad en el monto de las negociaciones por el tamaño relativo de nuestra economía frente a otras de la región.
La gran mayoría de estos emisores, sin embargo, son emisores de valores que aseguran una renta fija a término (obligaciones de corto y largo plazo, valores de titularización de contenido crediticio, certificados de depósito y otros valores genéricos similares de la banca). Esto, naturalmente deriva en una limitada transaccionalidad bursátil (los valores de renta fija de por sí son proclives a menor negociación secundaria en cualquier jurisdicción) y un mercado que, en definitiva, merece ser calificado como no profundo.
El relativo desarrollo de este mercado de renta fija no tiene un correlato en su par de renta variable, y más concretamente, en el mercado de acciones. Más allá de los múltiples problemas y barreras que enfrenta el mercado ecuatoriano en su conjunto, la apertura del capital de las compañías ecuatorianas, mediante la cotización de sus acciones en bolsa, obedece, al menos en importante medida, a los siguientes factores que están íntimamente entrelazados:
La reforma al artículo 271.2 de la Ley de Compañías
Entre las muchas novedades que trae la reforma a Ley de Compañías que entró en vigor el pasado mes, se sustituyó el artículo 271.2 por un nuevo texto que, en resumen, establece lo siguiente en relación con el tema de estos comentarios:
Implicaciones de la reforma
Más allá de sus repetidos errores, la finalidad de la reforma es, a todas luces, un pretendido reforzamiento de los derechos de los accionistas minoritarios que adquieran en el mercado bursátil acciones de compañías cotizadas, lo que a primera vista parecería alinearse con el principio de protección al inversionista establecido en la Ley de Mercado de Valores.
Sin perjuicio de que resulta insólito que esta reforma se realice en el texto de la Ley de Compañías, y no el de la Ley de Mercado de Valores donde sería sistemáticamente adecuado, los fines de la reforma se contraponen con la realidad del mercado bursátil de acciones que, como hemos comentado, tiene un desarrollo francamente marginal y, puede en realidad representar un nuevo obstáculo a su desarrollo.
De conformidad con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros en la actualidad 62 sociedades están inscritas en el Catastro Público de Mercado de Valores como emisores de acciones. De esta cifra, 7 emisores son bancos locales y 1 corresponde a una entidad vinculada con los bancos; 4 emisores corresponden a las propias bolsas de valores y la compañía que provee sistema bursátil; y cerca de 20 son sociedades constituidas desde el arranque como vehículo específico para la inversión en proyectos de producción forestal. Tan solo una treintena de compañías han efectivamente abierto su capital a terceros, de las cuales no más de cinco se han inscrito en el último lustro.
De forma previa a todo cambio regulatorio, el legislador tiene la obligación de identificar las condiciones materiales a las que se aplicará la nueva normativa; realizar un análisis prospectivo de las consecuencias positivas y negativas de la modificación; y determinar si, en el balance, los efectos del cambio propuesto contribuyen a mejorar la situación inicialmente identificada. En un mercado bursátil de acciones con un número virtualmente testimonial de emisores, derivado en gran medida de la estructura familiar de las sociedades y con una alta desconfianza a abrir la puerta a terceros a participar del negocio familiar, cualquier reforma debe buscar primordialmente fomentar la oferta como requisito previo y fundamental. Dictar normas de cumplimiento compulsorio sobre la estructura de gobierno o administración de las casi inexistentes sociedades cotizadas carece de sentido, tiene un efecto positivo prácticamente nulo por el reducido universo al que se aplica, y genera un desincentivo adicional a las compañías que analizan la opción de inscribir sus acciones en bolsa y financiarse por el capital en un mercado regulado.
A pesar de lo anterior, la reforma, además de inconveniente y disociada de la realidad del mercado ecuatoriano, termina siendo inocua por sus vicios de técnica legislativa.
Por una parte, la reforma no obliga a que las compañías cotizadas cuenten con un directorio, sino que impone una carga a aquellas cuyo estatuto social lo establezca, lo que resulta a todas luces contradictorio con el asumido fin de proteger los derechos de accionista (inversionista) minoritario. Si el legislador estimó de tal relevancia la necesidad de proteger a los accionistas minoritarios en este tipo de casos, al punto de darles el derecho a designar un miembro en el directorio de aquellas compañías que cuenten con este órgano ¿por qué no obligó a todas las sociedades cotizadas a incluirlo en su estatuto? ¿Acaso los accionistas de sociedades que no tiene directorio merecen menor protección legal y derechos que aquellos que invirtieron en sociedades que sí cuentan con éste? Claramente existe una incongruencia, cuyo indeseable efecto será desalentar la conformación voluntaria de directorios en aquellas compañías que ya mantienen sus acciones inscritas en bolsa y aquellas que en el futuro pretendan hacerlo.
Por otra parte, la redacción del inciso que regula el sistema de doble votación parece dejar la puerta abierta para que, en la práctica, los accionistas mayoritarios detenten un poder de veto del mal llamado director independiente. Como hemos señalado, si el estatuto prevé el sistema de doble votación para la designación del director independiente, la ley establece que, antes de que los accionistas minoritarios puedan votar entre ellos para elegir a dicho director, “en primer lugar, se requerirá de una resolución de la junta general”. La reforma no indica cuál es el contenido, alcance o limitaciones de esta resolución de junta general previa; interpretada la disposición en sentido lato, y en vista que es una suerte de ronda previa de votación conforme el propio nombre dado al sistema, se debe entender que la totalidad de los accionistas presentes en la sesión deberá votar para decidir si se aprueba o rechaza el nombre o nombres sobre los cuales votarán de forma posterior únicamente los accionistas minoritarios. Es evidente que por medio de esa votación que se realizará “en primer lugar” el accionista mayoritario podrá impedir la designación de cualquier individuo que no corresponda a sus intereses.
Las sociedades que actualmente cotizan en bolsa y cuentan ya con un directorio optarán indefectiblemente por reformar su estatuto y establecer el sistema de doble votación para la designación del director independiente. La lógica consecuencia será que, o bien no será posible designar el director independiente, o bien la persona designada representará en la práctica también -o, incluso, principalmente- los intereses de los accionistas mayoritarios.
Las únicas consecuencias reales de la reforma serán, por tanto, desincentivar la apertura de capital por medio del mercado bursátil; desalentar la conformación de directorios en compañías cotizadas; y, obligar a una innecesaria reforma de estatutos en aquellas compañías cotizadas que requieran mantener sus directorios, a fin de dar cumplimiento formal al actual artículo 271.2
Todo lo anterior, claro está, sin descartar que en sintonía con nuestra desafortunada cultura jurídica se pretenda, por vía de regulación secundaria, reformar la reforma.
[1] Debe destacarse el esfuerzo -basado, por supuesto, en el principio del interés propio- que varias administradoras de fondos están realizando para empezar a masificar la industria de fondos de inversión.
[2] Un estudio realizado en 2017 por la Unidad de Estudios y Desarrollo de Empresas Familiares de la UEES, con la colaboración de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, reveló que al menos el 90,5% de las sociedades ecuatorianas podían considerarse empresas familiares. Estamos seguros que esa cifra puede ser mayor si se considera a aquellas empresas en que no más de dos o tres grupos familiares participan en la propiedad de capital social. Lo anterior, sin tomaren cuenta la incidencia que, dentro de las compañías no familiares, tienen las multinacionales que raramente considerarán acudir al mercado de valores local.
[3] En las regulaciones y normas de autorregulación de los principales mercados, la designación de un miembro de directorio como independiente, nada tiene que ver con el origen de su designación, sino, en esencia, con la ausencia de otra relación material de dicho director con la sociedad, ya sea como funcionario, empleado, administrador, accionista, comisario, etc. Paradójicamente, bajo la reciente reforma, los accionistas minoritarios podrían designar a un accionista o funcionario o empleado de la compañía como director independiente.