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Por: José Antonio Ávila
De acuerdo a la norma que contempla y regula conjuntamente con el Código Orgánico Tributario el establecimiento de tributos locales, producto de la actividad que los particulares, ya sean personas naturales o jurídicas, realizan dentro de la jurisdicción de los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales, esto es el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, son sujetos pasivos del impuesto del 1.5 por mil, sobre los Activos Totales, las personas naturales, jurídicas, sociedades nacionales o extranjeras, domiciliadas o con establecimiento en la respectiva jurisdicción municipal, que ejerzan permanentemente actividades económicas y que estén obligados a llevar contabilidad, de acuerdo con lo que dispone la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno y su Reglamento.
Para el cálculo de la base imponible de este impuesto pueden deducirse las obligaciones de hasta un año plazo y los pasivos contingentes.
Entre los sujetos exentos del pago de este tributo, la norma contempla -entre otros- a las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la actividad agropecuaria, acuícola o pesquera, exclusivamente, respecto a los activos totales relacionados directamente con la actividad agropecuaria, acuícola o pesquera; las cooperativas de ahorro y crédito; los artesanos; y, entidades sin fines de lucro.
Por otra parte, están obligados al pago de la patente municipal, las personas naturales, jurídicas, sociedades, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con establecimiento en la respectiva jurisdicción municipal o metropolitana, que ejerzan, permanentemente, actividades comerciales, industriales, financieras, inmobiliarias y profesionales.
Ahora bien, al igual que en el caso del impuesto mencionado en el primer párrafo, están exentos del pago de este tributo, los productores en los sectores agrícola, pecuario, acuícola; y a su vez, las plantaciones forestales, que no serán objeto del impuesto a la patente y, en consecuencia, las personas naturales, jurídicas, sociedades, nacionales o extranjeras, dedicadas a estas actividades, no pueden ser sujetos de cobro por parte de ningún Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal; están exentos también los artesanos.
Mediante una petición que se sustancia, en el caso de Guayaquil, por ejemplo, a través del Departamento de Resoluciones, adscrito a la Dirección Financiera, el peticionario deberá presentar elementos probatorios de su actividad económica principal detallada en el Registro Único de Contribuyentes, o también con el Acuerdo Ministerial emitido por la Subsecretaría de Acuacultura, en los casos que corresponda, donde se señala a su vez el hectareaje en el cual realiza la actividad; o con su carnet de artesano debidamente emitido por la Junta de Defensa del Artesano, en los casos de las personas que ejercen tales oficios; o el acto administrativo emitido por la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, en el caso de las Cooperativas de Ahorro y Crédito; lo anterior, para efectos que, motivadamente, la Administración pueda resolver y declarar exento o no sujeto al cobro de los tributos locales antes citados, devenidos de un beneficio normativo concedido a pocos actores productivos.
Por: Evelyn Limones
El 15 de marzo de 2023 se publicó en el Primer Suplemento No. 269 del Registro Oficial la Ley Reformatoria a la Ley de Compañías para la Optimización e Impulso Empresarial y para el Fomento del Gobierno Corporativo (Ley Reformatoria en adelante), entrando en vigencia relevantes cambios en la regulación societaria ecuatoriana.
Con estas reformas, se coloca al derecho societario ecuatoriano entre las regulaciones que se encuentran constantemente transformándose en función de las circunstancias y particularidades societarias actuales, lo cual resulta más atractivo para los inversores y proporciona seguridad a los socios y accionistas de las compañías existentes.
Pero entonces ¿Qué cambios relevantes introducen estas últimas reformas?
Sin duda, el cambio más llamativo, pero no el único, ha sido la posibilidad de que las compañías de responsabilidad limitada y anónimas puedan constituirse y celebrar actos societarios posteriores mediante documento privado, salvo que el acto societario comprenda el aporte de bienes inmuebles o sea de las excepciones determinadas en la ley.
Del mismo modo, la cesión de participaciones ya no requerirá ser instrumentada por escritura pública, sino mediante documento privado. Para el caso de cesiones a favor de otro socio sólo se deberá adjuntar una certificación extendida por el representante legal que certifique la calidad de socios, no obstante, para la cesión a favor de terceros se mantiene el requisito del consentimiento unánime de los socios, que puede ser plasmado en el acta de junta de socios.
Con todo, los mencionados actos societarios deberán inscribirse en el Registro Mercantil correspondiente.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley Reformatoria, cualquier tipo de sociedad mercantil podrá constituirse con una sola persona, natural o jurídica, característica que antes solo poseía la Sociedad por Acciones Simplificadas. Con la finalidad de agilitar la adopción de resoluciones sociales, bajo este escenario no será necesario realizar reuniones de junta general, en cambio el único accionista podrá dictar resoluciones directamente y dejar constancia de ellas en actas debidamente firmadas y cuando éste al mismo tiempo ejerza la representación legal no estará obligado a elaborar el informe de administrador.
Por su parte, el socio o accionista podrá aportar al capital de la compañía, una empresa o establecimiento en bloque o como unidad económica, bienes prendados o incluso bienes con hipoteca abierta, en este caso particular el socio o accionista recibirá participaciones o acciones solamente por la diferencia entre el valor del bien aportado y el monto del total de las obligaciones que el aportante tenga con el titular de la hipoteca al momento de realizarse el aumento.
Además de lo mencionado, ahora las participaciones en una compañía de responsabilidad limitada podrán prendarse, siempre que se cuente con el consentimiento unánime de los socios y consecuentemente sólo así podrán ser embargadas.
Con la implementación de estas reformas, se fomenta una mayor participación de los socios y accionistas en temas tales como: conocer cualquier tipo de información contenida en libros y documentos sociales y la oportunidad de adquirir participaciones o acciones ante el ejercicio del derecho de separación de un socio o accionista. Específicamente en el caso de las sociedades anónimas, solicitar el llamamiento a junta general con por lo menos el respaldo del 10% del capital social e incluir puntos del orden del día por cada accionista que represente por lo menos el 5% del capital social y de la posibilidad que tiene un accionista de suscribir las acciones resultantes de un aumento de capital que no fueren asumidas por otro accionista, con prioridad a terceras personas.
Otro punto importante que se abarca es la posibilidad de que cualquier persona jurídica se transforme en una de las estructuras societarias reguladas por la Ley de compañías, sin perder su personalidad jurídica.
En cuanto a las fusiones, la escritura de fusión podrá celebrarse dentro del ejercicio económico en el que se celebraron las juntas generales de las compañías, absorbida y absorbente, que aprobaron las bases de la fusión. Como resultado de la fusión la compañía absorbida podrá transferir permisos de operación, autorizaciones y otros documentos habilitantes a la compañía absorbente.
De igual manera, se establece un procedimiento expedito para disolver, liquidar y cancelar la compañía, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la ley.
Entre otras de las particularidades importantes a considerar son las operaciones especiales de reestructuración societaria que introduce y distingue la Ley Reformatoria, las cuales consisten en:
En definitiva, con estas reformas se pretende dinamizar las actividades empresariales en el Ecuador y fortalecer el sector empresarial a través de la aplicación de figuras y tendencias societarias implementadas a nivel internacional.
Por: Andrés Jácome Cobo
Es para todos evidente que la incidencia que la tecnología y su adopción produce en el desarrollo y evolución de las sociedades modernas ha sido cada vez más importante. En la actualidad hay muy pocas actividades humanas que pudieran estar alejadas de este fenómeno, ya que su influencia la podemos apreciar no solamente en el desarrollo industrial y productivo de la sociedad, sino también, en el desarrollo y evolución social, ya que desde hace varias decenas de años, la tecnología ha ganado terreno de manera importante y preponderante en la forma en la cual los seres humanos interactuamos entre sí, nos desarrollamos como personas y como resolvemos nuestras disputas.
En el caso ecuatoriano, como en muchos otros, la pandemia del Covid y las restricciones a la movilidad que nos fueron impuestas producto de esta, permitieron evidenciar de manera directa la necesidad primordial del uso efectivo de las herramientas tecnológicas para mantener en movimiento la económica nacional, satisfacer las necesidades básicas de la población y garantizar los derechos fundamentales. Así mismo, nos exigió que reevaluemos el marco legal y regulatorio que regía el sector tecnológico y de las telecomunicaciones, e identifiquemos, en el proceso, una multiplicidad de barreras que limitaban el uso y adopción de nuevas tecnologías y el desarrollo de las mismas. Cabe señalar, que, una vez identificadas las barreras, las autoridades nacionales en la materia, junto con la Asamblea Nacional, dieron inicio a un proceso de emisión y actualización normativa.
Es así que el 07 de febrero del 2023, luego del proceso legislativo correspondiente se promulgó la Ley Orgánica para la Transformación Digital y Audiovisual con el apoyo de 129 Asambleísta de 137 que conforman la Asamblea Nacional. Esta ley tiene como propósito impulsar la inversión, innovación, la creación de empleo, promover la eficiencia en los mercados y readecuar el marco jurídico nacional. A través de la misma se actualizaron diversos cuerpos normativos vinculados, ya sea de manera directa o indirecta al sector TIC, y por tanto se ajustaron los regímenes jurídicos en materias tales como Telecomunicaciones, Educación Intercultural, Educación Superior, Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, Régimen Notarial y de Registro y Régimen Societario.
En este escrito nuestro comentario estará enfocado exclusivamente al esquema general de transformación digital, identidad digital, servicios digitales y seguridad digital. En una próxima publicación, analizare la firma electrónica, su implementación, y la nueva normativa respecto al sector Audiovisual.
Conforme lo dispuesto en el artículo 2 son ejes de esta ley la infraestructura digital, la cultura e inclusión digital, la economía digital, las tecnologías emergentes, el gobierno digital, la interoperabilidad, el tratamiento de datos y finalmente la seguridad digital y confianza. La rectoría en el proceso de transformación digital y gobierno digital del Ecuador fue asignada al Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, cartera de estado, que tendrá el deber de emitir las políticas, directrices, acuerdos, normativas, regulaciones y los lineamientos necesarios para la implementación. Un hecho que es necesario resaltar y que es de trascendental importancia para el éxito del proceso de transformación digital recae en la atribución otorgada al Ministerio de Telecomunicaciones, para que esta cartera de Estado, solicite, es decir; gestione ante el Ministerio de Economía y Finanzas la asignación del presupuesto para la efectiva implementación y aplicación de la Ley. Como no es desconocido para todos la asignación de recursos por parte del Ministerio de Economía y Finanzas para atender las diversas necesidades existentes requieren de un trabajo continuo por parte del organismo requirente, sin embargo, en este caso, y por mandato de la ley será deber del MINTEL en representación de todos los involucrados en el proceso de transformación digital obtener los recursos requeridos. Esta tarea, que en primera instancia, parecería simplemente administrativa se convierte en uno de los ejes fundamentales del proceso, puesto que sin asignación presupuestaria poco o nada podrán hacer las administraciones públicas en los procesos de transformación.
Para una debida aplicación de la Ley es necesario entender el alcance y significado de varios de los términos empleados, así como de las nuevas figuras jurídicas introducidas por medio de este cuerpo normativo. Para lo cual iniciaremos revisando lo estipulado en el artículo 6 que establece de manera expresa que el Gobierno Digital es el uso estratégico de tecnologías digitales y datos en la Administración Pública y que esto forma parte integral de las estrategias de modernización de los gobiernos para crear valor público, y que se fundamenta en los pilares de la gobernanza de datos, interoperabilidad y seguridad digital.
De la conceptualización que se realiza en la ley sobre Gobierno Digital se desprende que es una acción estratégica, es decir; una acción planificada y organizada que busca alcanzar un fin u objetivo y que tiene presente las múltiples alternativas de solución. Al establecer que forman parte de las estrategias de los gobiernos, el Asambleísta ha dispuesto que deben estar inmersos en el cumplimiento de la norma, tanto el Gobierno Central como los Gobiernos Autónomos Descentralizados, así como, la sociedad civil; puesto que los ha reconocido a todos ellos como parte del ecosistema del gobierno digital en calidad de actores.
Otro aspecto interesante de la ley lo encontramos en el artículo 8, a través del cual se introduce al sistema regulatorio sectorial una herramienta o instrumento novedoso para el proceso regulatorio que deberá llevar a cabo el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información denominado “Ambiente de pruebas regulatorio o Sandbox. El término inglés “Sandbox” esta relacionado a un lugar en específico, seguro y controlado, como es una caja de arena destinada a los juegos infantiles. Cabe destacar que esta herramienta había sido ya incorporada al sistema regulatorio ecuatoriano en el ámbito bancario al promulgarse en diciembre del 2022 la Ley Fintech.
La herramienta tiene como propósito reducir significativamente la incertidumbre que todo proyecto tecnológico tiene al iniciar, generando un espacio de experimentación controlada, la cual permite a las empresas innovadores probar sus productos, servicios o soluciones y a las entidades de regulación y control monitorear su implementación y resultados. Durante este periodo, que es limitado tanto en tiempo como en alcance, el regulador puede establecer mecanismos de regulación flexible que implican, entre otras cosas, la asesoría y acompañamiento regulatoria directo, la abstención de los procesos de sanción en la fase de prueba e inclusive se concibe dentro del Sandbox el autorizar de manera temporal el uso de recursos necesarios y escasos para el éxito de la implementación y desarrollo del proyecto.
En nuestra ley se concibe al Sandbox como un mecanismo regulatorio provisional y de prueba, que no exime de las responsabilidades legales a quiénes accedan al mismo y que permite probar productos, servicios, soluciones, implementación de tecnologías emergentes inclusive con espectro radioeléctrico, sea este licenciado o no licenciado, así como también probar marcos regulatorios nuevos, entre otras cosas. Los Sandbox de aprobarse se realizarán en un plazo no mayor a 24 meses y bajo un conjunto de condiciones técnicas, económicas, tributarias y regulatorias. He ahí un nuevo reto de los emprendedores y del regulador competente para que en conjunto se establezcan las condiciones apropiadas que reduzcan la incertidumbre y garanticen, en lo posible, el desarrollo e implementación del proyecto.
Otro aspecto relevante es aquel que tiene que ver con el proceso de implementación y su regulación, es así que se le ha asignado al Ministerio de Industrias y Productividad la tarea de emitir los lineamientos generales para la implementación de la herramienta, independientemente del ámbito y sector de aplicación y a cada una de las agencias de regulación y control sectorial, que la adopten, la tarea de emitir un marco regulatorio flexible. Para lo cual deberemos esperar la promulgación del Reglamente General a la Ley para conocer los principios que regirán dicha institución, los requerimientos generales para su implementación, las medidas de protección al consumidor, el régimen de entrada y salida, los parámetros para delimitar el alcance del marco regulatorio flexible y exenciones, los parámetros para el otorgamiento y revocatoria de la autorización temporal de operación del producto o servicio en prueba y las medidas mínimas a tenerse en cuenta por parte de los reguladores sectoriales para construir el ambiente regulatorio de prueba, según lo dispuesto en el artículo 8 de la ley.
Como podemos apreciar el número de tareas a realizar por diversas entidades públicas se convierten en la ruta critica para su implementación, puesto que, en la mayoría de casos, todas estas son interdependientes entre sí, ahí encontramos uno más de los retos que hay que superar y que la ley trae en si misma, su proceso de implementación. Es importante resaltar que un proceso de tal envergadura no puede construirse sin la participación de los diversos actores de la sociedad civil, sean empresas, universidades, profesionales, entre otros.
Como se señalo anteriormente la ley tiene aspectos y figuras novedosas para el esquema ecuatoriano, ya que, por ejemplo, se establece el marco de identidad digital, la credencial de identificación digital, la autentificación digital, todas ellas con el propósito de garantizar y generar las condiciones mínimas necesarias para que los ciudadanos tengan acceso y uso de los servicios digitales. Un aspecto, que llama la atención es aquel que tiene relación a la definición de inclusión digital que se encuentra prevista en el artículo 14, puesto que en dicha disposición se hace mención exclusivamente a los “ciudadanos” no incluyendo a los extranjeros residentes en el país o aquellos que se encuentren en tránsito y por tanto desconociendo el mandato constitucional que establece que los extranjeros gozarán de los mismos derechos y deberes que los ecuatorianos, de acuerdo con la Constitución. Esta pequeña omisión podría generar una barrera de acceso al uso de los servicios digitales provistos por el Estado hacia los extranjeros, por lo que es necesario que en el Reglamento General se aclare esta situación.
Continuando con nuestro análisis respecto a los aspectos más sobresalientes de la Ley de Transformación Digital es preciso señalar que en la misma se establecio una obligación condicional hacia las entidades de la Administración Pública, puesto que en el artículo 15 se determino que estas deberán garantizar a las personas el establecimiento y la prestación de servicios digitales, de manera progresiva y cuando corresponda. La problemática que esta redacción conlleva es que serán las distintas Administraciones Públicas quienes, en primera instancia, definirán cuando se deben proveer los servicios por medios digitales, pudiendo dejar en suspenso el establecimiento y prestación de servicios digitales a grupos de ciudadanos en función de sus realidades operativas y capacidades de presupuesto. Esta situación podría ser resuelta mediante la promulgación de una política publica general a través de la cual el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información establezca los lineamientos y servicios mínimos que deberán ser atendidos de manera digital por toda la administración publica central y por los gobiernos autónomos descentralizados a todos los ciudadanos, para esto deberá incluirse obligaciones mínimas de cumplimiento dentro de planes de digitalización y automatización de trámites y procesos administrativos de las entidades del sector público.
En lo que respecta a Seguridad Digital y en razón de la coyuntura actual se requiere de una actuación conjunta y sincronizada de todos los actores del sistema y que forman parte del Marco de Seguridad Digital del Estado conjuntamente con la ciudadanía, puesto que la seguridad es una tarea conjunta entre la Administración Pública y los ciudadanos. Para que esta articulación de frutos en beneficio de la ciudadanía es preciso que estos, así como todos los involucrados en el sector público conozcan e interioricen los objetivos nacionales, puesto que en el artículo 17 de la ley se dispone claramente que la seguridad digital se alcanza de la gestión y aplicación de un conjunto de medidas proactivas y reactivas frente a distintos riesgos que pueden entre otros afectar los objetivos nacionales. De no conocerse dichos objetivos es por demás difícil que la ciudadanía apoye su protección.
En las próximas semanas continuaré con el análisis de esta valiosa ley que tiene aspectos relevantes y que tienen como propósito mejorar la administración pública y los servicios que esta presta a los ciudadanos.
El mercado de valores local
Es un lugar común, en la discusión sobre el mercado de valores ecuatoriano, señalar que se trata de un mercado incipiente, poco desarrollado o de reducido tamaño. A pesar de esta queja recurrente, en ocasión de preparar una ponencia internacional, hace cerca de un lustro, de la investigación previa y el debate con delegados de organismos reguladores y supervisores de América Latina, pude confirmar que esta crítica era solo parcialmente cierta. El mercado de valores ecuatoriano -afectado en los últimos años por problemas de público conocimiento- se ha caracterizado por tener un interesante número de emisores en relación con otros países de similar o mayor proporción, con la esperable disparidad en el monto de las negociaciones por el tamaño relativo de nuestra economía frente a otras de la región.
La gran mayoría de estos emisores, sin embargo, son emisores de valores que aseguran una renta fija a término (obligaciones de corto y largo plazo, valores de titularización de contenido crediticio, certificados de depósito y otros valores genéricos similares de la banca). Esto, naturalmente deriva en una limitada transaccionalidad bursátil (los valores de renta fija de por sí son proclives a menor negociación secundaria en cualquier jurisdicción) y un mercado que, en definitiva, merece ser calificado como no profundo.
El relativo desarrollo de este mercado de renta fija no tiene un correlato en su par de renta variable, y más concretamente, en el mercado de acciones. Más allá de los múltiples problemas y barreras que enfrenta el mercado ecuatoriano en su conjunto, la apertura del capital de las compañías ecuatorianas, mediante la cotización de sus acciones en bolsa, obedece, al menos en importante medida, a los siguientes factores que están íntimamente entrelazados:
La reforma al artículo 271.2 de la Ley de Compañías
Entre las muchas novedades que trae la reforma a Ley de Compañías que entró en vigor el pasado mes, se sustituyó el artículo 271.2 por un nuevo texto que, en resumen, establece lo siguiente en relación con el tema de estos comentarios:
Implicaciones de la reforma
Más allá de sus repetidos errores, la finalidad de la reforma es, a todas luces, un pretendido reforzamiento de los derechos de los accionistas minoritarios que adquieran en el mercado bursátil acciones de compañías cotizadas, lo que a primera vista parecería alinearse con el principio de protección al inversionista establecido en la Ley de Mercado de Valores.
Sin perjuicio de que resulta insólito que esta reforma se realice en el texto de la Ley de Compañías, y no el de la Ley de Mercado de Valores donde sería sistemáticamente adecuado, los fines de la reforma se contraponen con la realidad del mercado bursátil de acciones que, como hemos comentado, tiene un desarrollo francamente marginal y, puede en realidad representar un nuevo obstáculo a su desarrollo.
De conformidad con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros en la actualidad 62 sociedades están inscritas en el Catastro Público de Mercado de Valores como emisores de acciones. De esta cifra, 7 emisores son bancos locales y 1 corresponde a una entidad vinculada con los bancos; 4 emisores corresponden a las propias bolsas de valores y la compañía que provee sistema bursátil; y cerca de 20 son sociedades constituidas desde el arranque como vehículo específico para la inversión en proyectos de producción forestal. Tan solo una treintena de compañías han efectivamente abierto su capital a terceros, de las cuales no más de cinco se han inscrito en el último lustro.
De forma previa a todo cambio regulatorio, el legislador tiene la obligación de identificar las condiciones materiales a las que se aplicará la nueva normativa; realizar un análisis prospectivo de las consecuencias positivas y negativas de la modificación; y determinar si, en el balance, los efectos del cambio propuesto contribuyen a mejorar la situación inicialmente identificada. En un mercado bursátil de acciones con un número virtualmente testimonial de emisores, derivado en gran medida de la estructura familiar de las sociedades y con una alta desconfianza a abrir la puerta a terceros a participar del negocio familiar, cualquier reforma debe buscar primordialmente fomentar la oferta como requisito previo y fundamental. Dictar normas de cumplimiento compulsorio sobre la estructura de gobierno o administración de las casi inexistentes sociedades cotizadas carece de sentido, tiene un efecto positivo prácticamente nulo por el reducido universo al que se aplica, y genera un desincentivo adicional a las compañías que analizan la opción de inscribir sus acciones en bolsa y financiarse por el capital en un mercado regulado.
A pesar de lo anterior, la reforma, además de inconveniente y disociada de la realidad del mercado ecuatoriano, termina siendo inocua por sus vicios de técnica legislativa.
Por una parte, la reforma no obliga a que las compañías cotizadas cuenten con un directorio, sino que impone una carga a aquellas cuyo estatuto social lo establezca, lo que resulta a todas luces contradictorio con el asumido fin de proteger los derechos de accionista (inversionista) minoritario. Si el legislador estimó de tal relevancia la necesidad de proteger a los accionistas minoritarios en este tipo de casos, al punto de darles el derecho a designar un miembro en el directorio de aquellas compañías que cuenten con este órgano ¿por qué no obligó a todas las sociedades cotizadas a incluirlo en su estatuto? ¿Acaso los accionistas de sociedades que no tiene directorio merecen menor protección legal y derechos que aquellos que invirtieron en sociedades que sí cuentan con éste? Claramente existe una incongruencia, cuyo indeseable efecto será desalentar la conformación voluntaria de directorios en aquellas compañías que ya mantienen sus acciones inscritas en bolsa y aquellas que en el futuro pretendan hacerlo.
Por otra parte, la redacción del inciso que regula el sistema de doble votación parece dejar la puerta abierta para que, en la práctica, los accionistas mayoritarios detenten un poder de veto del mal llamado director independiente. Como hemos señalado, si el estatuto prevé el sistema de doble votación para la designación del director independiente, la ley establece que, antes de que los accionistas minoritarios puedan votar entre ellos para elegir a dicho director, “en primer lugar, se requerirá de una resolución de la junta general”. La reforma no indica cuál es el contenido, alcance o limitaciones de esta resolución de junta general previa; interpretada la disposición en sentido lato, y en vista que es una suerte de ronda previa de votación conforme el propio nombre dado al sistema, se debe entender que la totalidad de los accionistas presentes en la sesión deberá votar para decidir si se aprueba o rechaza el nombre o nombres sobre los cuales votarán de forma posterior únicamente los accionistas minoritarios. Es evidente que por medio de esa votación que se realizará “en primer lugar” el accionista mayoritario podrá impedir la designación de cualquier individuo que no corresponda a sus intereses.
Las sociedades que actualmente cotizan en bolsa y cuentan ya con un directorio optarán indefectiblemente por reformar su estatuto y establecer el sistema de doble votación para la designación del director independiente. La lógica consecuencia será que, o bien no será posible designar el director independiente, o bien la persona designada representará en la práctica también -o, incluso, principalmente- los intereses de los accionistas mayoritarios.
Las únicas consecuencias reales de la reforma serán, por tanto, desincentivar la apertura de capital por medio del mercado bursátil; desalentar la conformación de directorios en compañías cotizadas; y, obligar a una innecesaria reforma de estatutos en aquellas compañías cotizadas que requieran mantener sus directorios, a fin de dar cumplimiento formal al actual artículo 271.2
Todo lo anterior, claro está, sin descartar que en sintonía con nuestra desafortunada cultura jurídica se pretenda, por vía de regulación secundaria, reformar la reforma.
[1] Debe destacarse el esfuerzo -basado, por supuesto, en el principio del interés propio- que varias administradoras de fondos están realizando para empezar a masificar la industria de fondos de inversión.
[2] Un estudio realizado en 2017 por la Unidad de Estudios y Desarrollo de Empresas Familiares de la UEES, con la colaboración de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, reveló que al menos el 90,5% de las sociedades ecuatorianas podían considerarse empresas familiares. Estamos seguros que esa cifra puede ser mayor si se considera a aquellas empresas en que no más de dos o tres grupos familiares participan en la propiedad de capital social. Lo anterior, sin tomaren cuenta la incidencia que, dentro de las compañías no familiares, tienen las multinacionales que raramente considerarán acudir al mercado de valores local.
[3] En las regulaciones y normas de autorregulación de los principales mercados, la designación de un miembro de directorio como independiente, nada tiene que ver con el origen de su designación, sino, en esencia, con la ausencia de otra relación material de dicho director con la sociedad, ya sea como funcionario, empleado, administrador, accionista, comisario, etc. Paradójicamente, bajo la reciente reforma, los accionistas minoritarios podrían designar a un accionista o funcionario o empleado de la compañía como director independiente.
Por: Galo García
Métodos heterocompositivo y autocompositivos
Dentro del mundo de la resolución de controversias existen dos tipos de métodos que pueden ser aplicados para resolver las disputas que puedan ocasionarse con relación a un negocio jurídico. Por un lado, encontramos a los métodos autocompositivos, cuya característica esencial es que las partes resuelven sus conflictos de manera voluntaria sin la intervención de un tercero que decida por ellos, entre los métodos autocompositivos más utilizados podemos encontrar a la mediación, negociación, paneles de expertos, transacción, entre otros. Por otro lado, tenemos a los métodos heterocompositivos, que son aquellos en los cuales las partes acuden donde un tercero imparcial para que el conflicto existente sea resuelto mediante una decisión que tenga carácter de cosa juzgada, los métodos heterocompositivos que podemos encontrar en la práctica son el arbitraje y la justicia ordinaria.
En tal sentido, en caso de que surja una controversia entre las partes de un negocio jurídico estas tienen la opción de dirimir sus conflictos por medio de cualquier método autocompositivo o heterocompositivo que sea de su preferencia, siempre y cuando exista la voluntad de estas de hacerlo. Existe incluso la posibilidad de que las partes al momento de establecer un método de solución de conflictos, ya sea mediante una cláusula incorporada en un contrato o en un documento aparte, la posibilidad de utilizar una mezcla de métodos heterocompositivos con autocompositivos, por ejemplo: en un contrato de compraventa de un bien mueble se puede pactar que, en caso del surgimiento de conflictos derivados del contrato, las partes podrían recurrir en primera instancia a mediación y en caso de no lograr resolver la controversia a través de mediación, se someterán a arbitraje o a la justicia ordinaria, según sea el caso.
Dicho acuerdo sobre el sometimiento a varios métodos es conocido por la doctrina como una cláusula escalonada, es decir, que se deben ir agotando las vías establecidas para poder utilizar la inmediata siguiente, en tal sentido si se pacta un método autocompositivo es necesario su agotamiento para poder activar el arbitraje o la justicia ordinaria. Es necesario indicar que no se pueden pactar dos métodos heterocompositivos para la resolución de un mismo conflicto, es decir que si pactamos arbitraje queda excluido de manera tajante el sometimiento a la justicia ordinaria o viceversa, esto en virtud de los efectos denominados por la doctrina como positivos y negativos del convenio arbitral, los cuales se explicaran más adelante.
Ahora bien, con el fin de analizar la diferencia entre los MASC y la justicia ordinaria nos vamos a centrar en dos de los más comúnmente utilizados, estos son el arbitraje y la mediación y sus ventajas frente a la justicia ordinaria como método de resolución de controversias.
La mediación o conciliación
La mediación o conciliación -que son considerados como sinónimos en nuestro país de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 55- consiste en que las partes de un negocio jurídico pueden acudir frente a un tercero imparcial o amigable componedor, con el fin de que con la ayuda de este puedan encontrar una solución al problema que se suscita, siempre y cuando lo que se quiera resolver por mediación sea materia transigible. Es decir, este tercero con conocimientos teóricos y prácticos ayudara a las partes a llegar a un acuerdo que resulte beneficioso para ambas. Aquí las partes tienen el poder de decisión, ya que no se encuentran obligados a acatar las recomendaciones de este tercero llamado mediador o conciliador.
La mediación por su naturaleza es confidencial, por lo que los argumentos esgrimidos dentro de las audiencias de mediación y los acuerdos arribados en esta son solo de conocimiento de las partes intervinientes y del mediador. En caso de que se llegue a un acuerdo sea total o parcial, este se materializa en un documento denominado acta de mediación, el cual tiene el carácter de cosa juzgada, es decir, que no cabe impugnaciones sobre este. En caso del incumplimiento, se puede solicitar su ejecución ante un juez por una vía expedita denominada vía de ejecución, que se encuentra contemplada en el Código Orgánico General de Procesos.
Así mismo es importante conocer que la mediación se puede realizar en cualquier etapa de un proceso, sea este arbitral o de la justicia ordinaria, a pesar de que en primera instancia le mediación haya resultado infructuosa, nada les impide volver a someter sus conflictos por esta vía.
Respecto a que controversias pueden ser resueltas a través de la mediación, el abanico es un poco más extenso en nuestro país, ya que además de que se puedan mediar temas transigibles – entendiendo la materia transigible como aquella que es susceptible de negociación, por ejemplo: derechos que tengan que ver con el patrimonio de una persona-, la normativa ecuatoriana permite mediar temas específicos en asuntos laborales, de familia e incluso tributarios.
El arbitraje
El arbitraje, como se ha mencionado anteriormente, es un método heterocompositivo en el cual las partes deciden someter sus controversias relativas a un negocio jurídico especifico, a la decisión de un árbitro o tribunal arbitral (dependiendo de cómo lo pacten), quien emitirá un laudo, que es una resolución con carácter de cosa juzgada y de última instancia, es decir, no admite recursos para la impugnación del mismo, salvo la acción de nulidad del laudo arbitral, que solo es aplicable en el caso de causales especificas contenidas en la ley.
Una vez pactado arbitraje como método alternativo de solución de conflictos, este acuerdo denominado convenio arbitral surte dos efectos conocidos por la doctrina como (i) efecto positivo, el cual consiste en otorgar competencia al tribunal arbitral o arbitro para el conocimiento de los conflictos; y, (ii) efecto negativo, el cual consiste en quitar la competencia a la justicia ordinaria sobre el conocimiento de una controversia.
El arbitraje puede ser independiente o administrado, entendiendo al arbitraje independiente como aquel en el que las partes no se someten ante un centro de arbitraje especifico, sino que todo el procedimiento se encuentra regulado en la misma clausula arbitral. Por su parte el arbitraje administrado es aquel en el que las partes se someten al procedimiento de un centro de arbitraje especifico, sin dejar de lado la posibilidad que tienen estas de regular aspectos específicos en el convenio arbitral, de acuerdo con su conveniencia, por ejemplo: la normativa aplicable al caso, la sede el tribunal, la materia que va a ser resuelta mediante arbitraje, el número de árbitros que van a resolver el conflicto, etc.
Respecto a que asuntos pueden ser sometidos a arbitraje, se sigue la regla de la materia transigible, puesto que no se pueden arbitrar asuntos que no son susceptibles de apropiación, al menos en nuestro país, ya que en otras jurisdicciones la materia transigible en arbitraje es mucho más amplia.
Beneficios de la mediación y el arbitraje frente a la justicia ordinaria.
Uno de los principales beneficios de estos dos métodos alternos antes mencionados, es el tiempo en el que se lograrían resolver los conflictos, puesto que tanto en arbitraje o mediación la resolución de los conflictos no suele durar más de un año, caso contrario a la justicia ordinaria, donde un proceso puede durar años hasta tener una resolución firme y ejecutoriada de última instancia.
Así mismo, otro de los beneficios de estos métodos es el de la confidencialidad, ya que, por regla general, todos los asuntos sometidos a la justicia ordinaria son de carácter público, con excepción de los declarados como reservados por la ley.
Otro beneficio que pesa bastante al momento de escoger arbitraje o mediación es la especialidad de los árbitros o mediadores sobre materias específicas, ya que a pesar de que los jueces deben conocer todo el derecho ecuatoriano, no siempre nos encontramos con juzgadores que tengan conocimiento en materias tales como propiedad intelectual, comercio exterior, marítimo, societario, etc.
Y por último y tal vez el más relevante al momento de escoger un MASC, es la imparcialidad de los árbitros, quienes tienden a ser juristas de alto prestigio y probidad, que son escogidos por las mismas partes o de acuerdo con lo pactado en el convenio arbitral. Dicho aspecto es el más llamativo frente a la inseguridad que existe en los países latinoamericanos en la administración de justicia estatal, que tiende a estar manchada de corrupción. Es importante recalcar que tanto el arbitraje y la mediación son pagados, por lo que si se decide someterse a uno de estos métodos se deberán pagar tasas dependiendo del centro el cual se sometan, lo que no ocurre en la justicia ordinaria que es gratuita.
Por: Pablo Patiño
La estrategia de venta de empresas
En el mercado de capitales se negocian todos los días activos financieros que se valoran de acuerdo a la ley de la oferta y la demanda. Uno de los activos que más negocian a nivel mundial son las acciones.
Las acciones son las participaciones en el patrimonio de las empresas, por lo tanto, la compra de acciones debe ser visto como la compra y venta de empresas. Dado que las empresas se compran y venden todos los días, el objetivo principal de la administración de las empresas es aumentar el valor de sus acciones, o, dicho de otra forma, aumentar el valor de la empresa. Las valoraciones de las empresas se basan fundamentalmente en su capacidad de generar flujos de caja de forma sostenida en el futuro. Adicionalmente, existen varios factores que influyen en el valor de la empresa, como su estructura de capital, tasas de interés, entorno macroeconómico, etc.
La gestión de los administradores es muy importante para generar un mayor valor de la empresa, ya que deben procurar que las operaciones e inversiones generen un valor positivo en el tiempo. Buenas decisiones agregan valor, mientras que una mala decisión puede destruir el valor de la empresa por debajo de su valor contable. Las empresas que cotizan en bolsa se valoran y se venden todos los días en un mercado centralizado, pero, ¿qué pasa con las empresas privadas? ¿Cómo hacen las empresas privadas para poder acceder a nuevo capital o vender sus acciones?
Las empresas privadas también se compran y se venden todos los días. Ecuador está aún atrasado en este aspecto y es considerado como un mercado poco dinámico e ilíquido, algo muy similar a nuestro mercado de valores. En la región, Brasil y México concentran la mayor cantidad de transacciones y volumen en dólares. En el 2022 se reportó en la región transacciones por más de $60 mil millones, que a pesar que es menor que el año anterior, no deja de representar una industria consolidada.
Fuente: Datos provienen de S&P Capital IQ. (2023), cuadro tomado del siguiente artículo:
https://www.fticonsulting.com/insights/articles/latin-american-ma-activity
En el Ecuador existe todavía mucho camino por recorrer. En general se puede observar una dificultad en cerrar transacciones por la falta de información fiable que permita valorar correctamente las empresas. Cuando las empresas no son manejadas con el objetivo de aumentar su valor, es probable que cuando exista un interés de vender, el precio de la empresa esté lejos de las expectativas de los dueños.
La decisión de vender en una empresa de capital privado es quizás la decisión principal que deben tomar sus dueños. Las compañías deben ser preparadas para este proceso, que puede llegar a ser muy complejo y largo. Existen muchas buenas razones para abrir el capital: asegurar el acceso de capital y mantenerse en el tiempo, recibir por adelantado los rendimientos futuros de la empresa, no hay personas en la familia que se puedan hacer cargo, etc. Una vez que exista ya la idea de que vender la totalidad o parte de la empresa es la mejor opción, es necesario desarrollar la estrategia de venta.
Los bancos de inversión y asesores financieros son muy importantes en este proceso, ya que aseguran una venta exitosa y facilitan la negociación y traspaso. Uno de los aspectos que debe ser tomado en consideración, es el momento de la valoración. La valoración de empresas o de sus acciones es dinámica. Si los márgenes son muy bajos y decrecientes, es probable que la compañía no valga más que la suma de sus activos menos sus pasivos. Si la situación es coyuntural (como fue la pandemia), existen muchas estrategias que se pueden preparar con las empresas para mejorar su valoración y se puede trabajar en un plan para una potencial venta en el mediano plazo.
En resumen, la compra y venta de empresas en Ecuador está aún en un estado incipiente, no obstante, esto significa también una oportunidad, ya que en la medida que haya apertura a nuevos capitales y acceso a nuevos mercados de exportación, habrá más interés en adquirir empresas ecuatorianas por parte del capital internacional. Una vez que se haya identificado la oportunidad de vender, es necesario desarrollar una estrategia de venta que garantice una transacción exitosa para todas las partes.
Sobre el Autor
Economista de la Universidad de Erlangen Nuremberg en Alemania y MBA del Tecnológico de Monterrey en México.
Actualmente es Managing Director de APOLO FINANCE, división del APOLO dedicada a la asesoría financiera corporativa y levantamiento de capital a nivel nacional e internacional.