Buscar
Dentro de las estructuras societarias podemos encontrar la denominada división de funciones. Si bien es cierto que, aunque sean las empresas las que operan en el marco comercial, son las personas físicas las que deciden, desarrollan, determinan y supervisan las tareas que son realizadas en cada compañía.
En este marco, bien es cierto que algunas de las decisiones son adoptadas por un nivel jerárquico superior, las mismas son ejecutadas por los subordinados. Es por ello que, ante la comisión de un ilícito penal dentro de un entramado empresarial, en el proceso penal que se desarrolle, el Tribunal va a intentar desvelar cuál ha sido el sujeto que decidió que se realizase tal acto y no el concreto ejecutor, pudiendo, este último no haber tenido conocimiento suficiente sobre la antijuricidad del hecho que ha ejecutado por decisión de su superior jerárquico.
Dentro del Derecho Penal de la Empresa, el Juez encargado del caso va a centrarse, principalmente, en determinar quién es el alto directivo que ha tomado la decisión delictiva realizada por su subordinado. Bien es cierto que, si el supuesto de hecho se estudiase desde la óptica del derecho penal común, en aquellos casos en los que el alto directivo que es quien ha tomado la decisión se le entendería como inductor, pero esto no sucede desde la óptica del derecho penal económico empresarial, ya que desde este enfoque se atiende como autor a quien ha tomado la decisión de realizar el ilícito concreto y no quien lo ha ejecutado.
Bien es cierto que hay algunos delitos los cuales solo pueden ser cometidos por altos directivos o personas con especial responsabilidad dentro de la compañía, en este caso el principal interés será determinar el sujeto ejecutor, pero en el común proceder de los Tribunales, en el derecho penal económico, la tendencia es determinar y descubrir quien ha sido el sujeto que ha decido realizar el acto ilícito, por encima del ejecutor material.
Esto se desprende del artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal, al establecer lo siguiente:
“Las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas”
En virtud del artículo aquí transcrito, el autor del delito será o podrá ser la persona con potestad de decisión y/o gestión, principalmente, pero también aquellos que hayan actuado bajo las órdenes o instrucciones de esas personas. De ahí la importancia de que se sepa determinar quién es realmente el autor del delito, para saber determinar quién es realmente la persona sobre la que recae la responsabilidad del hecho delictivo acaecido, con la condición sine qua non de que haya indicios para poder determinar que esa persona, la cual ha dado la orden, ha sido quien ha cometido realmente la conducta ilícita.
Asimismo, este artículo menciona que la responsabilidad penal de la empresa no es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervienen con sus acciones u omisiones en la comisión del delito, por ello, la responsabilidad penal de la persona jurídica seguirá subsistiendo, aunque no se haya conseguido identificar a la persona natural que realmente ha realizado el hecho ilícito.
En contrario, cuando el delito haya sido cometido por alguna de las personas que enumera el artículo 49, pero este haya sido cometido en beneficio de un tercero, ajeno a la persona jurídica, no dará lugar a la determinación de la responsabilidad de la Persona Jurídica, pero si al autor material del hecho delictivo.
En cuanto a la concurrencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el COIP también determina que la responsabilidad de estas no se extingue ni modifica aun cuando haya concurrencia de responsabilidad con personas naturales en la realización de los hechos, aunque esas personas naturales hayan fallecido o eludido la acción de la justicia o porque se extinga la responsabilidad penal de las personas naturales, o se dicte sobreseimiento.
Por lo mencionado, el Derecho penal de la empresa se centra en el sujeto que ha decidido la acción y no en el que la ejecuta, por ello, en algunas ocasiones, aunque los empleados hayan sido los que han realizado el acto ilícito el Juzgador tendrá en cuenta si este último lo hizo bajo la instrucción de un superior, considerándose esta como una conducta de autoría por parte del superior jerárquico que ha inducido a su realización, y no una simple forma de participación.
En caso de que se demostrase que no fue el superior jerárquico el que le dio la directriz a su subordinado, para que este cometa el hecho ilícito, también deberá demostrarse que el miembro de la alta dirección o directivo no toleró, intencional ni dolosamente, que su subordinado cometiera el delito, ya que de lo contrario, nos encontraríamos ante la figura de la responsabilidad por omisión, ya que el propio COIP obliga tanto a la empresa como a las personas naturales responsables, con superioridad jerárquica para ello, a ser los que garanticen que no sucedan ilícitos penales en la misma, debiendo controlar y supervisar a sus subordinados y actuar de conformidad para evitarlos.
Por: Pablo Patiño
La estrategia de venta de empresas
En el mercado de capitales se negocian todos los días activos financieros que se valoran de acuerdo a la ley de la oferta y la demanda. Uno de los activos que más negocian a nivel mundial son las acciones.
Las acciones son las participaciones en el patrimonio de las empresas, por lo tanto, la compra de acciones debe ser visto como la compra y venta de empresas. Dado que las empresas se compran y venden todos los días, el objetivo principal de la administración de las empresas es aumentar el valor de sus acciones, o, dicho de otra forma, aumentar el valor de la empresa. Las valoraciones de las empresas se basan fundamentalmente en su capacidad de generar flujos de caja de forma sostenida en el futuro. Adicionalmente, existen varios factores que influyen en el valor de la empresa, como su estructura de capital, tasas de interés, entorno macroeconómico, etc.
La gestión de los administradores es muy importante para generar un mayor valor de la empresa, ya que deben procurar que las operaciones e inversiones generen un valor positivo en el tiempo. Buenas decisiones agregan valor, mientras que una mala decisión puede destruir el valor de la empresa por debajo de su valor contable. Las empresas que cotizan en bolsa se valoran y se venden todos los días en un mercado centralizado, pero, ¿qué pasa con las empresas privadas? ¿Cómo hacen las empresas privadas para poder acceder a nuevo capital o vender sus acciones?
Las empresas privadas también se compran y se venden todos los días. Ecuador está aún atrasado en este aspecto y es considerado como un mercado poco dinámico e ilíquido, algo muy similar a nuestro mercado de valores. En la región, Brasil y México concentran la mayor cantidad de transacciones y volumen en dólares. En el 2022 se reportó en la región transacciones por más de $60 mil millones, que a pesar que es menor que el año anterior, no deja de representar una industria consolidada.
Fuente: Datos provienen de S&P Capital IQ. (2023), cuadro tomado del siguiente artículo:
https://www.fticonsulting.com/insights/articles/latin-american-ma-activity
En el Ecuador existe todavía mucho camino por recorrer. En general se puede observar una dificultad en cerrar transacciones por la falta de información fiable que permita valorar correctamente las empresas. Cuando las empresas no son manejadas con el objetivo de aumentar su valor, es probable que cuando exista un interés de vender, el precio de la empresa esté lejos de las expectativas de los dueños.
La decisión de vender en una empresa de capital privado es quizás la decisión principal que deben tomar sus dueños. Las compañías deben ser preparadas para este proceso, que puede llegar a ser muy complejo y largo. Existen muchas buenas razones para abrir el capital: asegurar el acceso de capital y mantenerse en el tiempo, recibir por adelantado los rendimientos futuros de la empresa, no hay personas en la familia que se puedan hacer cargo, etc. Una vez que exista ya la idea de que vender la totalidad o parte de la empresa es la mejor opción, es necesario desarrollar la estrategia de venta.
Los bancos de inversión y asesores financieros son muy importantes en este proceso, ya que aseguran una venta exitosa y facilitan la negociación y traspaso. Uno de los aspectos que debe ser tomado en consideración, es el momento de la valoración. La valoración de empresas o de sus acciones es dinámica. Si los márgenes son muy bajos y decrecientes, es probable que la compañía no valga más que la suma de sus activos menos sus pasivos. Si la situación es coyuntural (como fue la pandemia), existen muchas estrategias que se pueden preparar con las empresas para mejorar su valoración y se puede trabajar en un plan para una potencial venta en el mediano plazo.
En resumen, la compra y venta de empresas en Ecuador está aún en un estado incipiente, no obstante, esto significa también una oportunidad, ya que en la medida que haya apertura a nuevos capitales y acceso a nuevos mercados de exportación, habrá más interés en adquirir empresas ecuatorianas por parte del capital internacional. Una vez que se haya identificado la oportunidad de vender, es necesario desarrollar una estrategia de venta que garantice una transacción exitosa para todas las partes.
Sobre el Autor
Economista de la Universidad de Erlangen Nuremberg en Alemania y MBA del Tecnológico de Monterrey en México.
Actualmente es Managing Director de APOLO FINANCE, división del APOLO dedicada a la asesoría financiera corporativa y levantamiento de capital a nivel nacional e internacional.