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por: Carlos Pino
El otro día estuve en la Unidad Judicial de la Florida Norte, y recordé mis primeros pasos en esta hermosa profesión. Eran largas filas para poder presentar un escrito. Luego, largas horas para poder realizar un requerimiento y en este tramo, rezabas para que te bajen los expedientes que habías solicitado apenas habías llegado a la Unidad Judicial. En muchas ocasiones los expedientes nunca bajaban, o muchas veces tus requerimientos no eran atendidos y tenías que repetir todo al día siguiente.
Es evidente el cambio positivo que ha tenido el Consejo de la Judicatura luego de la Pandemia. La implementación de la firma electrónica para presentar escritos electrónicos podría ser ahora nuestro mejor aliado. Con este mecanismo, podemos presentar un escrito en cualquier Unidad Judicial del país a través de la Ventanilla Virtual. Asimismo, podemos a través del Casillero Judicial Electrónico revisar escritos presentados por la contraparte e inclusive, poder observar oficios que se encuentran en el expediente, y que antes de la Pandemia la única forma era a través de la ventanilla de revisión de expedientes ubicada en la Unidad Judicial.
Como no traer a colación las audiencias telemáticas, que desde que entró en vigencia La Ley para la Transformación Digital publicada en el Registro Oficial Suplemento 245 del 7 de febrero del 2023 que reformó al Código Orgánico General de Procesos señala que las audiencias podrán realizarse a través de videoconferencia u otros medios telemáticos y que el Juzgador solo de manera excepcional la realizará de manera personal, obligándose a justificar de manera motivada la negativa de la comparecencia telemática.
Otro gran avance es la posibilidad de poder presentar una demanda de manera virtual, lo que de seguro esto y todo lo comentado en líneas anteriores ayudará a los abogados en libre ejercicio a utilizar su tiempo de mejor manera, y a solo ir a la Unidad Judicial por cosas específicas y necesarias.
Ahora bien, todos estos mecanismos electrónicos que a simple vista facilita el diario vivir del abogado podría también afectar en ciertos aspectos a los administradores de justicia y es que cada vez es más habitual que la sociedad demuestre su consentimiento a través de algún medio electrónico.
No cabe duda que la parte más importante en cualquier proceso, sin importar la rama que sea es la etapa probatoria, sin embargo, la era digital empieza a tener su participación en la Justicia y si los administradores de Justicia no empiezan a relacionarse –y actualizarse- con la tecnología, se podría ver afectado lo que todo usuario desea, una justicia oportuna y justa.
Existen aún muchas dudas con ciertos avances electrónicos1, y que hasta la actualidad siguen existiendo estas lagunas1. Entre la más común encontramos la práctica de la prueba en audiencias telemáticas y es que, es importante recordar que nuestra legislación señala que la sustanciación de todos los procesos se llevará a cabo mediante el sistema oral.
Otro vacío legal que existe y que perjudica a la celeridad procesal es la citación “telemática” a través del correo electrónico del demandado. El Artículo 55 del Código Orgánico General de Procesos señala que: “A quien no se les pueda encontrar personalmente o cuyo domicilio o residencia sea imposible determinar previo a citar por la prensa, se le podrá citar de forma telemática por boletas bajo las siguientes reglas (…) La citación telemática se realizará con el envió de tres boletas de citación al demandado, en tres días distintos y seguidos, desde la cuenta institucional del actuario de la judicatura. A la citación por correo electrónico se adjuntará la demanda o la petición de una diligencia preparatoria y las providencias recaídas en ellas. El actuario del despacho que proceda a la citación por boletas en el domicilio electrónico, procederá a dejar constancia de las boletas de citación y las razones de las mismas, bajo pena de las sanciones administrativas que correspondan. La constancia y certificación de haberse practicado la citación telemática será agregada al expediente.
Este artículo señala que se podrá citar telemáticamente, solo si es previo a citar por la prensa, dando a entender que la citación telemática no puede ser considerada una citación legal y oficial.
Posteriormente, con la última reforma de este Código por artículo 73 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 245 de 7 de febrero del 2023 se agregó un inciso a este artículo, que señala la validez de este tipo de citaciones, siempre y cuando se haya pactado expresamente en el contrato un domicilio electrónico para futuras notificaciones y dicho artículo señala lo siguiente:
“Art. 55.1.-Citación por boletas en el domicilio electrónico.-A las personas naturales o jurídicas que hayan pactado expresamente en un contrato un domicilio electrónico para citaciones se les citará en las direcciones de correo electrónico. La citación se realizará conforme las reglas de la citación telemática previstas a continuación del numeral 3 del tercer párrafo del artículo 55.
El actuario del despacho que proceda a la citación por boletas en el domicilio electrónico, procederá a dejar constancia de las boletas de citación y las razones de las mismas, so pena de las sanciones administrativas que correspondan.”
Por lo que es indiscutible que existen ciertos vacíos en nuestra legislación, que en muchas ocasiones son aprovechadas por los abogados en libre ejercicio, o en su defecto, desperdiciadas por los administradores de Justicia.
Es evidente que han existido muchos avances positivos en los últimos años en el Consejo de la Judicatura, sin embargo, somos conscientes que es necesario realizar nuevas reformas que introduzcan los últimos avances para que la tecnología siga teniendo un impacto positivo en la administración de Justicia.
1Se dice que existe una laguna en la ley, cuando no existe una disposición legal expresamente aplicable, cuando se trata de resolver un litigio jurídico con arreglo a un determinado derecho positivo
Por: Galo García
Métodos heterocompositivo y autocompositivos
Dentro del mundo de la resolución de controversias existen dos tipos de métodos que pueden ser aplicados para resolver las disputas que puedan ocasionarse con relación a un negocio jurídico. Por un lado, encontramos a los métodos autocompositivos, cuya característica esencial es que las partes resuelven sus conflictos de manera voluntaria sin la intervención de un tercero que decida por ellos, entre los métodos autocompositivos más utilizados podemos encontrar a la mediación, negociación, paneles de expertos, transacción, entre otros. Por otro lado, tenemos a los métodos heterocompositivos, que son aquellos en los cuales las partes acuden donde un tercero imparcial para que el conflicto existente sea resuelto mediante una decisión que tenga carácter de cosa juzgada, los métodos heterocompositivos que podemos encontrar en la práctica son el arbitraje y la justicia ordinaria.
En tal sentido, en caso de que surja una controversia entre las partes de un negocio jurídico estas tienen la opción de dirimir sus conflictos por medio de cualquier método autocompositivo o heterocompositivo que sea de su preferencia, siempre y cuando exista la voluntad de estas de hacerlo. Existe incluso la posibilidad de que las partes al momento de establecer un método de solución de conflictos, ya sea mediante una cláusula incorporada en un contrato o en un documento aparte, la posibilidad de utilizar una mezcla de métodos heterocompositivos con autocompositivos, por ejemplo: en un contrato de compraventa de un bien mueble se puede pactar que, en caso del surgimiento de conflictos derivados del contrato, las partes podrían recurrir en primera instancia a mediación y en caso de no lograr resolver la controversia a través de mediación, se someterán a arbitraje o a la justicia ordinaria, según sea el caso.
Dicho acuerdo sobre el sometimiento a varios métodos es conocido por la doctrina como una cláusula escalonada, es decir, que se deben ir agotando las vías establecidas para poder utilizar la inmediata siguiente, en tal sentido si se pacta un método autocompositivo es necesario su agotamiento para poder activar el arbitraje o la justicia ordinaria. Es necesario indicar que no se pueden pactar dos métodos heterocompositivos para la resolución de un mismo conflicto, es decir que si pactamos arbitraje queda excluido de manera tajante el sometimiento a la justicia ordinaria o viceversa, esto en virtud de los efectos denominados por la doctrina como positivos y negativos del convenio arbitral, los cuales se explicaran más adelante.
Ahora bien, con el fin de analizar la diferencia entre los MASC y la justicia ordinaria nos vamos a centrar en dos de los más comúnmente utilizados, estos son el arbitraje y la mediación y sus ventajas frente a la justicia ordinaria como método de resolución de controversias.
La mediación o conciliación
La mediación o conciliación -que son considerados como sinónimos en nuestro país de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 55- consiste en que las partes de un negocio jurídico pueden acudir frente a un tercero imparcial o amigable componedor, con el fin de que con la ayuda de este puedan encontrar una solución al problema que se suscita, siempre y cuando lo que se quiera resolver por mediación sea materia transigible. Es decir, este tercero con conocimientos teóricos y prácticos ayudara a las partes a llegar a un acuerdo que resulte beneficioso para ambas. Aquí las partes tienen el poder de decisión, ya que no se encuentran obligados a acatar las recomendaciones de este tercero llamado mediador o conciliador.
La mediación por su naturaleza es confidencial, por lo que los argumentos esgrimidos dentro de las audiencias de mediación y los acuerdos arribados en esta son solo de conocimiento de las partes intervinientes y del mediador. En caso de que se llegue a un acuerdo sea total o parcial, este se materializa en un documento denominado acta de mediación, el cual tiene el carácter de cosa juzgada, es decir, que no cabe impugnaciones sobre este. En caso del incumplimiento, se puede solicitar su ejecución ante un juez por una vía expedita denominada vía de ejecución, que se encuentra contemplada en el Código Orgánico General de Procesos.
Así mismo es importante conocer que la mediación se puede realizar en cualquier etapa de un proceso, sea este arbitral o de la justicia ordinaria, a pesar de que en primera instancia le mediación haya resultado infructuosa, nada les impide volver a someter sus conflictos por esta vía.
Respecto a que controversias pueden ser resueltas a través de la mediación, el abanico es un poco más extenso en nuestro país, ya que además de que se puedan mediar temas transigibles – entendiendo la materia transigible como aquella que es susceptible de negociación, por ejemplo: derechos que tengan que ver con el patrimonio de una persona-, la normativa ecuatoriana permite mediar temas específicos en asuntos laborales, de familia e incluso tributarios.
El arbitraje
El arbitraje, como se ha mencionado anteriormente, es un método heterocompositivo en el cual las partes deciden someter sus controversias relativas a un negocio jurídico especifico, a la decisión de un árbitro o tribunal arbitral (dependiendo de cómo lo pacten), quien emitirá un laudo, que es una resolución con carácter de cosa juzgada y de última instancia, es decir, no admite recursos para la impugnación del mismo, salvo la acción de nulidad del laudo arbitral, que solo es aplicable en el caso de causales especificas contenidas en la ley.
Una vez pactado arbitraje como método alternativo de solución de conflictos, este acuerdo denominado convenio arbitral surte dos efectos conocidos por la doctrina como (i) efecto positivo, el cual consiste en otorgar competencia al tribunal arbitral o arbitro para el conocimiento de los conflictos; y, (ii) efecto negativo, el cual consiste en quitar la competencia a la justicia ordinaria sobre el conocimiento de una controversia.
El arbitraje puede ser independiente o administrado, entendiendo al arbitraje independiente como aquel en el que las partes no se someten ante un centro de arbitraje especifico, sino que todo el procedimiento se encuentra regulado en la misma clausula arbitral. Por su parte el arbitraje administrado es aquel en el que las partes se someten al procedimiento de un centro de arbitraje especifico, sin dejar de lado la posibilidad que tienen estas de regular aspectos específicos en el convenio arbitral, de acuerdo con su conveniencia, por ejemplo: la normativa aplicable al caso, la sede el tribunal, la materia que va a ser resuelta mediante arbitraje, el número de árbitros que van a resolver el conflicto, etc.
Respecto a que asuntos pueden ser sometidos a arbitraje, se sigue la regla de la materia transigible, puesto que no se pueden arbitrar asuntos que no son susceptibles de apropiación, al menos en nuestro país, ya que en otras jurisdicciones la materia transigible en arbitraje es mucho más amplia.
Beneficios de la mediación y el arbitraje frente a la justicia ordinaria.
Uno de los principales beneficios de estos dos métodos alternos antes mencionados, es el tiempo en el que se lograrían resolver los conflictos, puesto que tanto en arbitraje o mediación la resolución de los conflictos no suele durar más de un año, caso contrario a la justicia ordinaria, donde un proceso puede durar años hasta tener una resolución firme y ejecutoriada de última instancia.
Así mismo, otro de los beneficios de estos métodos es el de la confidencialidad, ya que, por regla general, todos los asuntos sometidos a la justicia ordinaria son de carácter público, con excepción de los declarados como reservados por la ley.
Otro beneficio que pesa bastante al momento de escoger arbitraje o mediación es la especialidad de los árbitros o mediadores sobre materias específicas, ya que a pesar de que los jueces deben conocer todo el derecho ecuatoriano, no siempre nos encontramos con juzgadores que tengan conocimiento en materias tales como propiedad intelectual, comercio exterior, marítimo, societario, etc.
Y por último y tal vez el más relevante al momento de escoger un MASC, es la imparcialidad de los árbitros, quienes tienden a ser juristas de alto prestigio y probidad, que son escogidos por las mismas partes o de acuerdo con lo pactado en el convenio arbitral. Dicho aspecto es el más llamativo frente a la inseguridad que existe en los países latinoamericanos en la administración de justicia estatal, que tiende a estar manchada de corrupción. Es importante recalcar que tanto el arbitraje y la mediación son pagados, por lo que si se decide someterse a uno de estos métodos se deberán pagar tasas dependiendo del centro el cual se sometan, lo que no ocurre en la justicia ordinaria que es gratuita.
por: Bolívar Zuñiga
El derecho penal ha sido visto desde siempre como un procedimiento de castigo al infractor, un sistema retributivo y adversarial en el cual el fin es dar un mal por otro mal, dejando a la víctima de lado, sin respuestas, sin restauración, en fin, sin justicia.
La realidad de nuestro país, más allá de las declaraciones rimbombantes contenidas en nuestra normas sustantivas y adjetivas, manuales, directrices, rendiciones de cuentas de las autoridades, etc., es que no se ha ejecutado eficientemente las escasas políticas públicas de justicia restaurativa con la que contamos.
El artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador, en adelante Constitución, , dispone lo siguiente:
“Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir..”.
El artículo 3 del Código Orgánico Integral Penal, en adelante COIP, dispone lo siguiente:
“Principio de mínima intervención: La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas . Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismo extrapenales”.
La justicia restaurativa penal tiene su origen, principalmente, en movimientos sociales y culturales desarrollados en E.E.U.U y Canadá, en la década de los 70´. Diferentes autores como HOWARD ZHER, MARSHALL , WALGRAVE, GALAWAY y HUDSON, han ido conceptualizándola y promoviendo su uso en varios foros. Ejemplos notables del desarrollo de la justica restaurativa los encontramos en la legislación penal de Bélgica, Noruega, Reino Unido, Alemania, Nueva Zelanda, E.E.UU y Canadá. Hay desarrollos normativos en Italia y España que son muy prometedores, pero han encontrado obstáculos principalmente en ciertos sectores de la sociedad que abogan por penas más fuertes y estrictas para los delincuentes.
Los Principios Básicos para la Aplicación de Programas de Justicia Restitutiva en Materia Penal, expedidos por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, el 18 de abril de 2002, sirvieron como punto de partida para que las naciones vayan adecuando su normativa y estableciendo políticas pública tendientes a instaurar los procesos de justicia restitutiva o restaurativa -concepto que ha sido mayormente aceptado- en los sistemas jurídicos penales.
En la precitada normativa la ONU establece que la justicia restaurativa es la “respuesta evolucionada al crimen, que respeta la dignidad y la equidad de cada persona, construye comprensión y promueve armonía social mediante la sanación de la víctima, el infractor y la comunidad.”
En Ecuador, un atisbo de justicia restaurativa penal la encontramos en la normativa que dispone la remisión de los procesos a mediación, en los delitos de tránsito, en el modo y forma previsto en la resolución Nro. 327-2014, emitida por el Consejo de la Judicatura.
Otro ejemplo lo encontramos en la derivación contemplada en el artículo 38 del Código Orgánico Integral Penal, en concordancia con los artículos 308 y 309 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en los casos específicos de adolescentes infractores.
La Corte Constitucional ha abordado recientemente las ventajas y desafíos de la justicia restaurativa. En la sentencia No. 376-20-JP/21, derivado de un proceso de acoso sexual en la comunidad educativa, se exponen varios conceptos y criterios que son oportunos leer.
Sentencia No. 376-20-JP/21 de la Corte Constiucional del Ecuador de fecha 21 de diciembre de 2021.
En el 2022, en la provincia del Guayas, se receptaron 102.603 denuncias que fueron atendidas por 544 funcionarios fiscales, distribuidos en 182 fiscales, 207 secretarios y 155 asistentes.
Las estadísticas oficiales exponen los siguientes datos, respecto a la cantidad de denuncias, tipos de delitos, y su porcentaje del total de denuncias presentadas en la provincia:
1.- Robo: 33.169, corresponde al 32,33%.
2.- Intimidación: 7.572, corresponde al 7,38%
3.- Hurto: 3.489, corresponde al 3,4%
4.- Lesiones causadas por accidentes de tránsito: 5.667, corresponde al 5,52%
5.- Estafa: 4.635 , corresponde al 4,52%
Total: 54.532 denuncias que constituyen el 53,15% del total de las denuncias presentadas en la provincia de Guayas.
En el 2022, en Guayas, se abrieron 98.038 investigaciones previas, se solicitaron 47.904 pedidos de archivos, se requirieron 9.799 instrucciones fiscales, se obtuvieron 2435 sentencias condenatorias y 1.484 sentencias ratificatorias de inocencia.
La data analizada nos demuestra que la gran mayoría de los procesos investigativos iniciados terminan en archivos o en sentencias ratificatorias de inocencia, por lo que podemos inferirque fueron procesos que no debieron ser iniciados y recursos que no debieron ser invertidos.
Aquello nos muestra un desafío que puede y debe ser abordado por la justicia restaurativa, en colaboración con todos los actores del sistema de justicia, descongestionar los despachos de las fiscalías para que concentren sus esfuerzos y recursos, que tanta falta hace, en aquellos procesos en los que sea estrictamente necesaria la intervención y despliegue de todo el poder punitivo del estado.
Debido a mi ejercicio profesional he notado como los procesos se estancan, mayormente, en la denominada etapa de investigación previa la cual, por su naturaleza, requiere una cuantiosa inversión de tiempo, actos y diligencias investigativas.
Nuestro COIP contempla a la conciliación como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, bajo ciertos requisitos y limitaciones. Su uso se encuentra desarrollado en los artículos 662, 663, 664 y 665. La principal limitación, en mi opinión, es que solo puede activarse a petición conjunta ente la víctima y la persona procesada o investigada, y la petición debe ya contener el acuerdo arribado. La formación de muchos abogados penalistas, que son más dados al litigio que a la búsqueda de una solución inteligente del problema, junto con las emociones presentes y el daño recibido por la víctima, impiden la implementación oportuna y real de este mecanismo, que puede ser incluso percibido -de manera errónea por supuesto- como un signo de debilidad de la parte interesada en promoverlo. En fin, este modelo no contempla la posibilidad de una activación de oficio por parte de la fiscalía.
Propongo que el Consejo de la Judicatura o la Fiscalía General del Estado, dentro del ámbito de sus competencias, emitan las directrices o normativas necesarias para que se disponga, en el primer impulso fiscal, en aquellos delitos transigibles determinados en el artículo 663 del COIP, que las partes, con ayuda de un facilitador o mediador, traten de buscar una solución al conflicto. Si se alcanza un acuerdo, este será puesto en conocimiento del fiscal para que, luego de realizar el control previsto en los artículos 663 y 664 del COIP, lo apruebe y disponga la suspensión del proceso hasta que se cumplan las condiciones; cumplidas éstas, se declarará la extinción de la acción penal.
Por un momento imaginemos un escenario en el que los fiscales puedan invertir su tiempo, conocimiento y experticia, solamente en aquellos procesos necesarios en los cuales no se logró un acuerdo inicial.
Me atrevo a pensar, apoyado en la data expuesta en líneas anteriores, que de cada 10 denuncias presentadas y tramitadas por los fiscales, 4 podrían encontrar una solución eficaz fuera del sistema penal ordinario, fuera de la caja, en el sistema de justicia restaurativa.
La justicia retributiva nos proporciona ganadores y perdedores, la restaurativa, llevada en la forma adecuada, respetando a la víctima, asumiendo la responsabilidad por parte del infractor y ejecutando una verdadera reparación integral, nos devuelve solo ganadores.
La paz es una aspiración universal que ha estado presente en todas las culturas y etapas del desarrollo del ser humano. Constituye un valor, principio y objetivo de todos los pueblos. La esencia de la paz, y su necesidad es común a todas las religiones y culturas. El mal, entendido como la ausencia del bien, es la excepción.
Soy consciente de que este modelo tiene, como todo, sus detractores conceptuales, a los cuales invito a que, con base en las coincidencias de los valores, busquemos juntos esbozar una solución justa al atolladero en que se ha convertido el actual sistema penal retributivo en el país.