por: Carlos Pino

El otro día estuve en la Unidad Judicial de la Florida Norte, y recordé mis primeros pasos en esta hermosa profesión.  Eran largas filas para poder presentar un escrito. Luego, largas horas para poder realizar un requerimiento y en este tramo, rezabas para que te bajen los expedientes que habías solicitado apenas habías llegado a la Unidad Judicial. En muchas ocasiones los expedientes nunca bajaban, o muchas veces tus requerimientos no eran atendidos y tenías que repetir todo al día siguiente.

Es evidente el cambio positivo que ha tenido el Consejo de la Judicatura luego de la Pandemia. La implementación de la firma electrónica para presentar escritos electrónicos podría ser ahora nuestro mejor aliado. Con este mecanismo, podemos presentar un escrito en cualquier Unidad Judicial del país a través de la Ventanilla Virtual. Asimismo, podemos a través del Casillero Judicial Electrónico revisar escritos presentados por la contraparte e inclusive, poder observar oficios que se encuentran en el expediente, y que antes de la Pandemia la única forma era a través de la ventanilla de revisión de expedientes ubicada en la Unidad Judicial.

Como no traer a colación las audiencias telemáticas, que desde que entró en vigencia La Ley para la Transformación Digital publicada en el Registro Oficial Suplemento 245 del 7 de febrero del 2023 que reformó al Código Orgánico General de Procesos señala que las audiencias podrán realizarse a través de videoconferencia u otros medios telemáticos y que el Juzgador solo de manera excepcional la realizará de manera personal, obligándose a justificar de manera motivada la negativa de la comparecencia telemática.

Otro gran avance es la posibilidad de poder presentar una demanda de manera virtual, lo que de seguro esto y todo lo comentado en líneas anteriores ayudará a los abogados en libre ejercicio a utilizar su tiempo de mejor manera, y a solo ir a la Unidad Judicial por cosas específicas y necesarias.

Ahora bien, todos estos mecanismos electrónicos que a simple vista facilita el diario vivir del abogado podría también afectar en ciertos aspectos a los administradores de justicia y es que cada vez es más habitual que la sociedad demuestre su consentimiento a través de algún medio electrónico.

No cabe duda que la parte más importante en cualquier proceso, sin importar la rama que sea es la etapa probatoria, sin embargo, la era digital empieza a tener su participación en la Justicia y si los administradores de Justicia no empiezan a relacionarse –y actualizarse- con la tecnología, se podría ver afectado lo que todo usuario desea, una justicia oportuna y justa.

Existen aún muchas dudas con ciertos avances electrónicos¹, y que hasta la actualidad siguen existiendo estas lagunas¹. Entre la más común encontramos la práctica de la prueba en audiencias telemáticas y es que, es importante recordar que nuestra legislación señala que la sustanciación de todos los procesos se llevará a cabo mediante el sistema oral.

Otro vacío legal que existe y que perjudica a la celeridad procesal es la citación “telemática” a través del correo electrónico del demandado. El Artículo 55 del Código Orgánico General de Procesos señala que: “A quien no se les pueda  encontrar  personalmente  o  cuyo  domicilio  o  residencia  sea  imposible determinar  previo  a  citar  por  la  prensa,  se  le  podrá  citar  de  forma  telemática  por  boletas  bajo  las siguientes reglas (…)  La citación telemática se realizará con el envió de tres  boletas  de  citación  al  demandado,  en  tres días distintos y seguidos, desde la cuenta institucional del actuario de la judicatura. A la citación por correo electrónico se adjuntará la demanda o la petición de  una  diligencia  preparatoria  y  las providencias recaídas en ellas. El actuario del despacho que proceda a la citación por boletas en el domicilio electrónico, procederá  a  dejar  constancia  de  las  boletas  de  citación  y  las  razones  de  las mismas, bajo pena de las sanciones administrativas que correspondan. La constancia y certificación de haberse practicado la citación telemática será agregada al expediente.

Este artículo señala que se podrá citar telemáticamente, solo si es previo a citar por la prensa, dando a entender que la citación telemática no puede ser considerada una citación legal y oficial.

Posteriormente, con la última reforma de este Código por artículo 73 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 245 de 7 de febrero del 2023 se agregó un inciso a este artículo, que señala la validez de este tipo de citaciones, siempre y cuando se haya pactado expresamente en el contrato un domicilio electrónico para futuras notificaciones y dicho artículo señala lo siguiente:

“Art. 55.1.-Citación por boletas en el domicilio electrónico.-A las personas naturales o jurídicas que hayan pactado expresamente en un contrato un domicilio electrónico para citaciones se les citará en las direcciones de correo electrónico. La citación se realizará conforme las reglas de la citación telemática previstas a continuación del numeral 3 del tercer párrafo del artículo 55.

El actuario del despacho que proceda a la citación por boletas en el domicilio electrónico, procederá a dejar constancia de las boletas de citación y las razones de las mismas, so pena de las sanciones administrativas que correspondan.”

Por lo que es indiscutible que existen ciertos vacíos en nuestra legislación, que en muchas ocasiones son aprovechadas por los abogados en libre ejercicio, o en su defecto, desperdiciadas por los administradores de Justicia.

Es evidente que han existido muchos avances positivos en los últimos años en el Consejo de la Judicatura, sin embargo, somos conscientes que es necesario realizar nuevas reformas que introduzcan los últimos avances para que la tecnología siga teniendo un impacto positivo en la administración de Justicia.

---

¹Se dice que existe una laguna en la ley, cuando no existe una disposición legal expresamente aplicable, cuando se trata de resolver un litigio jurídico con arreglo a un determinado derecho positivo

Por: Galo García

Métodos heterocompositivo y autocompositivos

Dentro del mundo de la resolución de controversias existen dos tipos de métodos que pueden ser aplicados para resolver las disputas que puedan ocasionarse con relación a un negocio jurídico. Por un lado, encontramos a los métodos autocompositivos, cuya característica esencial es que las partes resuelven sus conflictos de manera voluntaria sin la intervención de un tercero que decida por ellos, entre los métodos autocompositivos más utilizados podemos encontrar a la mediación, negociación, paneles de expertos, transacción, entre otros. Por otro lado, tenemos a los métodos heterocompositivos, que son aquellos en los cuales las partes acuden donde un tercero imparcial para que el conflicto existente sea resuelto mediante una decisión que tenga carácter de cosa juzgada, los métodos heterocompositivos que podemos encontrar en la práctica son el arbitraje y la justicia ordinaria.

En tal sentido, en caso de que surja una controversia entre las partes de un negocio jurídico estas tienen la opción de dirimir sus conflictos por medio de cualquier método autocompositivo o heterocompositivo que sea de su preferencia, siempre y cuando exista la voluntad de estas de hacerlo. Existe incluso la posibilidad de que las partes al momento de establecer un método de solución de conflictos, ya sea mediante una cláusula incorporada en un contrato o en un documento aparte, la posibilidad de utilizar una mezcla de métodos heterocompositivos con autocompositivos, por ejemplo: en un contrato de compraventa de un bien mueble se puede pactar que, en caso del surgimiento de conflictos derivados del contrato, las partes podrían recurrir en primera instancia a mediación y en caso de no lograr resolver la controversia a través de mediación, se someterán a arbitraje o a la justicia ordinaria, según sea el caso.

Dicho acuerdo sobre el sometimiento a varios métodos es conocido por la doctrina como una cláusula escalonada, es decir, que se deben ir agotando las vías establecidas para poder utilizar la inmediata siguiente, en tal sentido si se pacta un método autocompositivo es necesario su agotamiento para poder activar el arbitraje o la justicia ordinaria. Es necesario indicar que no se pueden pactar dos métodos heterocompositivos para la resolución de un mismo conflicto, es decir que si pactamos arbitraje queda excluido de manera tajante el sometimiento a la justicia ordinaria o viceversa, esto en virtud de los efectos denominados por la doctrina como positivos y negativos del convenio arbitral, los cuales se explicaran más adelante.

Ahora bien, con el fin de analizar la diferencia entre los MASC y la justicia ordinaria nos vamos a centrar en dos de los más comúnmente utilizados, estos son el arbitraje y la mediación y sus ventajas frente a la justicia ordinaria como método de resolución de controversias.

La mediación o conciliación

La mediación o conciliación -que son considerados como sinónimos en nuestro país de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 55- consiste en que las partes de un negocio jurídico pueden acudir frente a un tercero imparcial o amigable componedor, con el fin de que con la ayuda de este puedan encontrar una solución al problema que se suscita, siempre y cuando lo que se quiera resolver por mediación sea materia transigible. Es decir, este tercero con conocimientos teóricos y prácticos ayudara a las partes a llegar a un acuerdo que resulte beneficioso para ambas. Aquí las partes tienen el poder de decisión, ya que no se encuentran obligados a acatar las recomendaciones de este tercero llamado mediador o conciliador.

La mediación por su naturaleza es confidencial, por lo que los argumentos esgrimidos dentro de las audiencias de mediación y los acuerdos arribados en esta son solo de conocimiento de las partes intervinientes y del mediador. En caso de que se llegue a un acuerdo sea total o parcial, este se materializa en un documento denominado acta de mediación, el cual tiene el carácter de cosa juzgada, es decir, que no cabe impugnaciones sobre este. En caso del incumplimiento, se puede solicitar su ejecución ante un juez por una vía expedita denominada vía de ejecución, que se encuentra contemplada en el Código Orgánico General de Procesos.

Así mismo es importante conocer que la mediación se puede realizar en cualquier etapa de un proceso, sea este arbitral o de la justicia ordinaria, a pesar de que en primera instancia le mediación haya resultado infructuosa, nada les impide volver a someter sus conflictos por esta vía.

Respecto a que controversias pueden ser resueltas a través de la mediación, el abanico es un poco más extenso en nuestro país, ya que además de que se puedan mediar temas transigibles – entendiendo la materia transigible como aquella que es susceptible de negociación, por ejemplo: derechos que tengan que ver con el patrimonio de una persona-, la normativa ecuatoriana permite mediar temas específicos en asuntos laborales, de familia e incluso tributarios.

El arbitraje

El arbitraje, como se ha mencionado anteriormente, es un método heterocompositivo en el cual las partes deciden someter sus controversias relativas a un negocio jurídico especifico, a la decisión de un árbitro o tribunal arbitral (dependiendo de cómo lo pacten), quien emitirá un laudo, que es una resolución con carácter de cosa juzgada y de última instancia, es decir, no admite recursos para la impugnación del mismo, salvo la acción de nulidad del laudo arbitral, que solo es aplicable en el caso de causales especificas contenidas en la ley.

Una vez pactado arbitraje como método alternativo de solución de conflictos, este acuerdo denominado convenio arbitral surte dos efectos conocidos por la doctrina como (i) efecto positivo, el cual consiste en otorgar competencia al tribunal arbitral o arbitro para el conocimiento de los conflictos; y, (ii) efecto negativo, el cual consiste en quitar la competencia a la justicia ordinaria sobre el conocimiento de una controversia.

El arbitraje puede ser independiente o administrado, entendiendo al arbitraje independiente como aquel en el que las partes no se someten ante un centro de arbitraje especifico, sino que todo el procedimiento se encuentra regulado en la misma clausula arbitral. Por su parte el arbitraje administrado es aquel en el que las partes se someten al procedimiento de un centro de arbitraje especifico, sin dejar de lado la posibilidad que tienen estas de regular aspectos específicos en el convenio arbitral, de acuerdo con su conveniencia, por ejemplo: la normativa aplicable al caso, la sede el tribunal, la materia que va a ser resuelta mediante arbitraje, el número de árbitros que van a resolver el conflicto, etc.

Respecto a que asuntos pueden ser sometidos a arbitraje, se sigue la regla de la materia transigible, puesto que no se pueden arbitrar asuntos que no son susceptibles de apropiación, al menos en nuestro país, ya que en otras jurisdicciones la materia transigible en arbitraje es mucho más amplia.

Beneficios de la mediación y el arbitraje frente a la justicia ordinaria.

Uno de los principales beneficios de estos dos métodos alternos antes mencionados, es el tiempo en el que se lograrían resolver los conflictos, puesto que tanto en arbitraje o mediación la resolución de los conflictos no suele durar más de un año, caso contrario a la justicia ordinaria, donde un proceso puede durar años hasta tener una resolución firme y ejecutoriada de última instancia.

Así mismo, otro de los beneficios de estos métodos es el de la confidencialidad, ya que, por regla general, todos los asuntos sometidos a la justicia ordinaria son de carácter público, con excepción de los declarados como reservados por la ley.

Otro beneficio que pesa bastante al momento de escoger arbitraje o mediación es la especialidad de los árbitros o mediadores sobre materias específicas, ya que a pesar de que los jueces deben conocer todo el derecho ecuatoriano, no siempre nos encontramos con juzgadores que tengan conocimiento en materias tales como propiedad intelectual, comercio exterior, marítimo, societario, etc.

Y por último y tal vez el más relevante al momento de escoger un MASC, es la imparcialidad de los árbitros, quienes tienden a ser juristas de alto prestigio y probidad, que son escogidos por las mismas partes o de acuerdo con lo pactado en el convenio arbitral. Dicho aspecto es el más llamativo frente a la inseguridad que existe en los países latinoamericanos en la administración de justicia estatal, que tiende a estar manchada de corrupción. Es importante recalcar que tanto el arbitraje y la mediación son pagados, por lo que si se decide someterse a uno de estos métodos se deberán pagar tasas dependiendo del centro el cual se sometan, lo que no ocurre en la justicia ordinaria que es gratuita.