Por: Pablo Cevallos Palomeque

Los contratos públicos, bajo nuestra Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, siguen la lógica de toda actuación administrativa; es decir, son contratos sujetos a numerosas potestades públicas de la entidad contratante (el cliente, en términos de la relación comercial). Ejemplos de estas potestades son: Terminación unilateral del contrato por incumplimiento, cláusulas obligatorias de multas, inscripción en registro de contratistas incumplidos -con la consecuente inhabilitación para contratar con las entidades públicas-, terminación unilateral por no haber accedido el contratista a una terminación de mutuo acuerdo, entre otras.

Muchas de estas potestades se justifican en la necesidad de proteger el patrimonio público, y otras en la razonable necesidad de las entidades contratantes de contar con herramientas para ejecutar sus proyectos de forma prioritaria y ejecutiva. Por su parte, el ordenamiento jurídico provee a los contratistas de determinadas herramientas para discutir y oponerse al ejercicio, muchas veces abusivo, de estas potestades públicas, y, principalmente, encontramos los mecanismos de impugnación judicial. Sin embargo, existen circunstancias que demandan otorgar determinados derechos al contratista que se ve expuesto a incumplimientos por parte de la entidad pública.

En el caso de la terminación de los contratos, cuando existe incumplimiento de la entidad contratante, aun en casos de incumplimientos reiterados y reconocidos por la entidad contratante, el contratista no tiene herramienta alguna para dar por terminado unilateralmente el contrato, sino que requiere de la declaración judicial o arbitral de incumplimiento para proceder con la terminación de contrato. Bajo nuestra realidad judicial actual, y considerando las agendas de los tribunales contencioso-administrativos, eso puede tomar varios años. Hasta que eso ocurra, el contratista debe seguir renovando las garantías exigidas para la celebración del contrato, encontrándose jurídicamente vinculado con la entidad contratante y,  por tanto, expuesto a los riesgos propios de la relación contractual con el Estado y sus instituciones. Esto es usado -y abusado- por las entidades contratantes como una herramienta de presión contra el contratista. En casos complejos de alto conflicto, o en casos de ejercicio abusivo de parte del contratante, cuando el contratista se anima a demandar, la entidad contratante toma la delantera y declara la terminación unilateral del contrato por incumplimiento, de tal forma que el resultado de la demanda ya no tiene mayor objeto, pues el contratista se ve abocado a afrontar contingencias mayores, como son las consecuencias de la terminación unilateral.

Los artículos 92 y 96 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contemplan, expresamente, que en casos de incumplimiento de la entidad contratante o de suspensión injustificada de los trabajos, el contratista debe acudir a la justicia para solicitar la terminación del contrato. Esta disposición pone al contratista en situación de absoluta desventaja, y no aporta a los objetivos de la protección del patrimonio público, ni a la ejecutividad de las obras y servicios. Es por ello que, consideramos que se debe promover una reforma legal que incluya la posibilidad de que el contratista, en determinados casos de incumplimiento grave y comprobado de la entidad contratante, pueda dar por terminado el contrato unilateralmente, sin necesidad de acudir a la justicia a obtener una sentencia o laudo que así lo reconozca. Todo ello sin perjuicio del derecho de la entidad contratante de iniciar las acciones legales que estime oportunas.

Una reforma, en ese sentido, podría promover un mayor equilibrio en las relaciones contractuales con el Estado. Por ejemplo, en los modelos de contrato FIDIC (usado, entre otros, por organismos internacionales de crédito) se contempla que el contratista termine unilateralmente el contrato en ciertos casos de incumplimiento del contratante, y la actitud de las entidades públicas cambia significativamente cuando se enfrentan a dicha posibilidad. Eso y el cobro de intereses de mora por atraso en los pagos, pero de eso hablaremos en otra ocasión. 

Por: Adelina Barahona

Las “Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje” establecidas en la Resolución No. MTOP-SPTM-2014-0122-R, emitida por la Subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial en julio del 2014, definen al práctico como “el Profesional autorizado por la ACP y ajenos a la dotación del

buque que asesoraal capitán en todo lo relativo a la navegación, a las maniobras, a la legislación y a la

reglamentación nacional”.

De acuerdo a nuestra normativa, el práctico viene legalmente concebido como mero asesor del capitán, por

lo que su prestación corresponde más con una obligación de medios que de resultado. Significa ello que, si el práctico asesora de forma completa, correctamente cumple con su prestación, aunque la maniobra no se culmine exitosamente por razones diversas. Todo ello, inclina a considerar que, en nuestro país, el contrato de practicaje es entonces un arrendamiento de servicios.

Por otra parte, el Código de Comercio ecuatoriano sobre el servicio de practicaje establece lo siguiente:

Art. 874.- “El capitán, aun cuando tenga la obligación de emplear los servicios de practicaje y pilotaje, será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al práctico o piloto por deficiente asesoramiento. La autoridad del capitán no está subordinada a la de estos, en ninguna circunstancia.”

Art. 875.- “Será obligación preferente del capitán, vigilar en persona el gobierno de la nave a la arribada y al zarpe de los puertos, o durante la navegación en los ríos, canales o zonas peligrosas, aunque esté a bordo el práctico o piloto”.

En el mismo sentido, el artículo 36 de las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje, establece que:

“No obstante los deberes y obligaciones del Práctico como asesor del Capitán, la presencia de este a bordo no eximen al Capitán u oficial a cargo de la guardia de navegación, de sus deberes y obligaciones por lo que respecta a la seguridad del buque, por lo que la permanencia de ellos en el puente durante la maniobra es obligatoria”.

De la lectura de dichos artículos podemos colegir que la presencia del práctico en el puente de gobierno, no exime, en ningún caso, al capitán y oficiales de guardia del cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad. Nunca podrán estos inhibirse por el hecho de que ha llegado el práctico o de que este se encuentra ya en el ejercicio de sus funciones. Todo lo contrario, habrán que estar muy atentos a las instrucciones que aquel vaya impartiendo, pesando incluso sobre ellos el deber de no seguirlas cuando consideren, con arreglo a su juicio profesional, que su cumplimiento comprometería la seguridad del buque. Sin embargo, esto no significa que los prácticos no tienen obligaciones o deberes en el ejercicio de sus funciones. Las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje establecen las obligaciones

del práctico, de las cuales se destacan las siguientes:

1. “La responsabilidad del Práctico, en su condición de asesor del Capitán, empieza en el momento de su llegada al puente de gobierno, al arribo o al zarpe de la nave, para tránsito de entrada o salida respectivamente, o para maniobras especiales, tales como atraques desatraques, fondeos, etc., y concluye al quedar la nave asegurada al finalizar la respectiva maniobra, o al desembarcarse el práctico de la nave.
2. El Práctico al ingresar al puente de gobierno, deberá solicitar al Capitán la información general (Pilot Card) relacionada a las características principales del buque, calados, sistemas de propulsión principal, maquinaria auxiliar, elementos de fondeo y equipos de navegación y de cualquier inconveniente o impedimento en los equipos del buque que pudiere afectar la segura navegación y las maniobras de atraque.
3. El práctico deberá utilizar los remolcadores y demás elementos de apoyo necesarios para la maniobra, de acuerdo a las regulaciones emitidas por la Entidad Portuaria o Terminal Petrolero de la jurisdicción respectiva.
4. El práctico realizará las maniobras de fondeo y/o de atraque de acuerdo al lugar y circunstancias, pero tendrá presente las disposiciones especiales que haya dictado para estos efectos la Autoridad Portuaria local. Si el Capitán de la nave solicitare que se aumente el número de elementos de apoyo para mayor seguridad, el práctico procederá de acuerdo con tal solicitud e informará de ello al Departamento de Operaciones de la Autoridad Portuaria o al Terminal Petrolero de la jurisdicción respectiva.
5. Los prácticos deberán estar suficientemente descansados y mentalmente alertas para poder dedicar su atención a todas las funciones de practicaje durante la totalidad de la travesía, conforme a las Normas obligatorias relacionadas con las disposiciones del Anexo del Convenio de Formación STCW 78 enmendado establecidas en la Sección A-VIII/1 sobre la "Aptitud para el servicio".
6. El Capitán de la nave no permitirá el acceso del Práctico que lo asistirá si aparentara no cumplir estas condiciones, debiendo reportar inmediatamente este hecho a la Capitanía de Puerto, a la casa del Práctico y a los funcionarios responsables de las operaciones en la Entidad Portuaria o Superintendencia de los Terminales Petroleros o Gaseros, a través de la agencia que asiste a la nave, para que adopten las medidas oportunas. (…).

Por tanto, un práctico que preste su servicio incumpliendo una de las obligaciones antes mencionadas, podrá responder por los daños que su mala asesoría cause. No obstante, el capitán de la nave también tiene sus obligaciones, por lo que, aún a pesar de que el práctico está en el puente de gobierno, el capitán de la nave será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave. Además, el capitán está facultado para suspender la actuación del práctico (e.g., porqué considera que no se encuentra en condiciones físicas o mentales para prestar el servicio) requiriendo otro profesional a bordo y dando cuenta de lo sucedido a la autoridad.

En base a lo antes mencionado, es importante tener en cuenta, lo siguiente:

1. Los daños y accidentes causados al buque o a terceros por inexactitud u omisión en el asesoramiento que el práctico debe prestar al capitán serán imputables a aquel, sin perjuicio de la concurrencia de culpa que pueda apreciarse cuando el capitán haya incurrido en error o negligencia en el seguimiento de las instrucciones recibidas.
2. Los daños causados imputables exclusivamente al práctico, responderá el mismo.
3. Los daños causados por culpa compartida responderán solidariamente, además, el capitán y el armador.

Dicho esto, se debe tener presente que el práctico es un mero asesor del capitán del buque, y este último en ningún momento debe perder el control del buque. En caso de mal asesoramiento del practico, el capitán siempre debe realizar todas las acciones necesarias para evitar un siniestro. Incluso si considera que no hay seguridad y el buque o la tripulación están en peligro, debe impedir que el practico continúe brindando sus servicios o realizando sus maniobras. El capitán del buque jamás debe confiarse en lo que hace el práctico, siempre debe estar vigilante ya que la seguridad del buque es su primordial obligación.  

Si el practico incumple de forma evidente con alguna de sus obligaciones y el capitán del buque demuestra que hizo todas las diligencias posibles para evitar un accidente, podríamos hablar de responsabilidad exclusiva del practico. Pero, para que se dé dicha situación, el capitán debe probar que no pudo evitar el accidente, por más de que ejerció todas las funciones que estaban a su alcance, algo que muchas veces resulta complejo. En muchas ocasiones, las autoridades competentes, ya sea Jurado de Capitanes o Jueces, determinan únicamente responsabilidad al capitán del buque, por el hecho de que no se prueban acciones que éstos hayan realizado al momento de observar que el práctico está asesorando mal. En este punto es importante recordar lo mencionado al principio de este artículo, esto es, que el práctico es asesor del capitán, por lo que su prestación corresponde a una obligación de medios y no de resultado.

Finalmente, es importante que cada persona que se sube a bordo del buque, ya sea como parte de la tripulación o para prestar un servicio, conozca y sepa cuáles son sus obligaciones y funciones a fin de excluirse de responsabilidad en caso de un siniestro o accidente marítimo.