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Por: Steven Petersen
La Constitución del Ecuador, en su artículo 398, dispone que “toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente.” En concordancia, el Código Orgánico del Ambiente, y su Reglamento, contienen disposiciones similares, que buscan garantizar la participación ciudadana, previo a la emisión de autorizaciones administrativas ambientales.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones, durante los últimos años, respecto a la consulta ambiental, modificando sustancialmente la normativa ambiental vigente. Así, en la sentencia No. 22-18-IN/21, la Corte declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Orgánico del Ambiente y su Reglamento y ordenó, a la Presidencia de la República, a reformar las disposiciones infra legales de tal forma que se ajusten a los parámetros y lineamientos estipulados en instrumentos internacionales.
Principalmente, en esta sentencia se determina que el “derecho a la consulta ambiental es una facultad indelegable del Estado que establece la obligación, en los distintos niveles de gobierno según corresponda, de consultar a la comunidad toda decisión o autorización que pueda tener una afectación al ambiente.”
En ese marco, la Corte desarrolla jurisprudencia respecto de dos elementos: i) el acceso a la información ambiental y, ii) el proceso de consulta.
Sobre el acceso a la información ambiental la Corte señala que debe observar lo que establece el texto constitucional y los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular, lo contenido en el Acuerdo de Escazú1. Es decir, que el Estado debe garantizar que la información sea oportuna y amplia, lo cual significa que esta sea entregada en las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones y que contenga la información completa del proyecto a desarrollarse. Además, la información deberá ser entregada de forma efectiva y de una forma comprensible para los posibles afectados, según las particularidades del lugar donde se ejecute el proyecto. Al respecto, concluye que solamente con estos lineamientos, de un adecuado acceso a información ambiental, los posibles afectados por un determinado proyecto podrán tomar decisiones informadas sobre su verdadero impacto ambiental.
Por esta razón, la Corte determina que el artículo 184 del Código Orgánico del Ambiente no recoge todas las obligaciones emanadas de la Constitución ni del Acuerdo de Escazú y menciona que la “Norma restringe la finalidad de la participación ciudadana a “la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables.”2
Respecto al proceso de consulta, la Corte menciona que el “fin de la consulta es el de un diálogo de ida y vuelta antes de tomar una decisión sobre una política, o proyecto, durante la implementación de la política y proyecto (si es que se decidió participativamente implementarlo), y mientras dure la ejecución del mismo.”
Además, es importante mencionar que la consulta ambiental debe ser realizada de forma oportuna y participativa y se establece que “será oportuna cuando se asegure que la participación se la realice desde las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones.” Así mismo, la consulta debe ser inclusiva y para que sea considerada inclusiva “ésta deberá adecuarse a las características sociales, económicas, culturales, geográficas y de género de los sujetos consultados.”
En consecuencia, la Corte concluye que el artículo 463 del Reglamento al Código Orgánico del Ambiente contempla que el objeto de la consulta es “recoger las opiniones y observaciones de la población que habita en el área de influencia directa…”. Sin embargo, menciona que la norma constitucional de consulta ambiental, y los instrumentos internacionales, incluyen un ejercicio más profundo que sobrepasa la simple recolección de opiniones y observaciones. Por esta razón, se considera que la disposición del RCOA es distinta al objeto de la consulta ambiental contemplada en la Constitución.
En conclusión, la sentencia No. 22-18-IN/21 declara la inconstitucionalidad de varias disposiciones relativas a la consulta ambiental y dispone a la Presidencia de la República a emitir un nuevo reglamento de consulta ambiental, que contemple los lineamientos del Acuerdo de Escazú, principalmente. Esto implica un gran reto para la función ejecutiva al requerir elaborar, de forma urgente, una norma que viabilice el procedimiento de consulta ambiental, en concordancia con estándares internacionales, y sin causar mayores demoras en los procesos de regularización ambiental que perjudique el desarrollo de actividades productivas.
[1] El 4 de marzo de 2018 los países de América Latina y el Caribe adoptaron, en Escazú (Costa Rica), el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, convirtiéndose en un hito histórico para la región en materia de protección ambiental, acceso a información y defensa de derechos humanos.
[2] Art. 184.- De la participación ciudadana. La Autoridad Ambiental Competente deberá informar a la población que podría ser afectada de manera directa sobre la posible realización de proyectos, obras o actividades, así como de los posibles impactos socioambientales esperados y la pertinencia de las acciones a tomar.
La finalidad de la participación de la población será la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la población respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la Autoridad Ambiental Competente. En los mecanismos de participación social se contará con facilitadores ambientales, los cuales serán evaluados, calificados y registrados en el Sistema Único de Información Ambiental.
Por: Pablo Patiño
Para el 2023 las proyecciones de crecimiento en la economía del Ecuador están entre el 2% y 3%, dependiendo de la fuente. Esos números siguen siendo muy bajos tomando en consideración el nivel de desarrollo del país.
El desarrollo económico es un objetivo que debería ser común para todos, pero no nos ponemos de acuerdo en cómo alcanzarlo. Un país desarrollado económicamente se caracteriza por la ausencia de pobreza extrema, ingresos promedio medio/altos y acceso a servicios básicos, educación y salud. Debo recalcar que estos no son los únicos objetivos que puede perseguir un país, ya que existen otros muy importantes como seguridad, democracia, paz, infraestructura, cuidado de medio ambiente, entre otros.
Para alcanzar objetivos en las organizaciones se requiere definir estrategias, y esas estrategias se implementan a través de acciones, cuyos resultados deben cumplir metas establecidas. Para un país o una región funciona igual. Llegar a ser un país desarrollado requiere seguir un proceso de planificación cuyo horizonte es de largo plazo.
Por lo tanto, es imprescindible determinar metas de indicadores claves que nos permitan evaluar si vamos por el camino correcto. Si nos enfocamos en la medición del ingreso per cápita, podríamos evaluar de dónde venimos, dónde estamos y hacia dónde debemos ir en materia de generación de riqueza. El crecimiento de los ingresos sigue siendo un tema primordial que se discute entre los hacedores de política pública a nivel mundial. Debemos recordar que el crecimiento económico no es un juego de suma cero, es decir, para que me vaya bien a mi no tiene por qué irle mal a otro.
En el siguiente gráfico podemos observar el camino de crecimiento de los últimos 50 años de 3 países, Ecuador, Chile y la República de Corea, medido a través del PIB per cápita en USD constantes 2015.
Gráfico 1: PIB per Cápita (en miles USD constantes 2015) 1972-2021
En 1972, los tres países tenían un nivel de ingresos. El PIB per Cápita de Corea era $2.254, el de Ecuador $2.963 y el de Chile $ 4.334. Hoy en día, la República de Corea tiene un PIB per Cápita de $32.730, Chile de $14.116 y el de Ecuador apenas $5.492. Manteniendo la tasa de crecimiento proyectada del PIB para el 2023 de Ecuador, se evidencia un estancamiento a nivel de ingreso per cápita si se toma en cuenta el crecimiento poblacional.
Es lamentable ver que Ecuador en los últimos 50 años no ha logrado un desarrollo significativo, mientras que países como Chile y la República de Corea, pasaron a niveles de ingresos mucho más altos en ese mismo periodo.
Mi intención no es simplificar el análisis, ni dar respuestas cortas a problemas tan complejos que los economistas aún no logran descifrar ni encuentran la fórmula mágica. Lo que si podemos concluir es que los ingresos por habitante es un indicador medible y claro que permite clasificar a los países de acuerdo a su desarrollo económico, y en el caso de Ecuador, su resultado es objetivamente malo. Este dato se lo menciona muy pocas veces en el debate público. Ecuador se mantiene hace décadas como un país de renta media/baja, mientras que Chile y República de Corea dieron el salto a ser países de renta media/ alta.
Como se mencionó anteriormente, no hay receta única para lograr el desarrollo económico. Lo que es innegable, es que Ecuador no ha podido salir del subdesarrollo, habiendo probado a lo largo de los años varias políticas económicas.
Debemos entonces empezar a evaluar las políticas públicas y las acciones en función a sus resultados. La reactivación económica puede ser sólo medida a través del crecimiento de la economía. No basta con hacer proyecciones del PIB introduciendo variables en el modelo, es necesario tener metas de crecimiento y diseñar acciones para alcanzarlas. Poner metas de crecimiento para la economía en su conjunto puede ser problemático para los seguidores del liberalismo, ya que podría suponer que el Estado tome más control de la economía. No obstante, la solución podría no ser la intervención estatal, sino la liberalización de sectores. Para llegar a esto debemos primero establecer claramente cuáles son las barreras que impiden el crecimiento en Ecuador. El crecimiento finalmente se lo obtiene con inversión. La pregunta final entonces es: ¿cuáles son las barreras a derribar para que haya más inversión?
El análisis de las barreras al crecimiento va más allá del alcance del presente artículo. La política económica debe generar resultados y una forma de medir su éxito es el crecimiento del PIB per cápita. Una verdadera reactivación económica enfocada al desarrollo requiere una tasa de crecimiento mayor. Es necesario entonces que, a nivel de política económica, los gobiernos planteen metas anuales de crecimiento del PIB de acuerdo a los objetivos de largo plazo.
Sobre el Autor
Economista de la Universidad de Erlangen Nuremberg en Alemania y MBA del Tecnológico de Monterrey en México.
Actualmente es Managing Director de APOLO FINANCE, división del APOLO dedicada a la asesoría financiera corporativa y levantamiento de capital a nivel nacional e internacional.
1 Producto Interno Bruto: Valor en moneda de todos los bienes y servicios producidos en un país en un periodo.
Por: Adelina Barahona
Las “Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje” establecidas en la Resolución No. MTOP-SPTM-2014-0122-R, emitida por la Subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial en julio del 2014, definen al práctico como “el Profesional autorizado por la ACP y ajenos a la dotación del
buque que asesoraal capitán en todo lo relativo a la navegación, a las maniobras, a la legislación y a la
reglamentación nacional”.
De acuerdo a nuestra normativa, el práctico viene legalmente concebido como mero asesor del capitán, por
lo que su prestación corresponde más con una obligación de medios que de resultado. Significa ello que, si el práctico asesora de forma completa, correctamente cumple con su prestación, aunque la maniobra no se culmine exitosamente por razones diversas. Todo ello, inclina a considerar que, en nuestro país, el contrato de practicaje es entonces un arrendamiento de servicios.
Por otra parte, el Código de Comercio ecuatoriano sobre el servicio de practicaje establece lo siguiente:
Art. 874.- “El capitán, aun cuando tenga la obligación de emplear los servicios de practicaje y pilotaje, será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al práctico o piloto por deficiente asesoramiento. La autoridad del capitán no está subordinada a la de estos, en ninguna circunstancia.”
Art. 875.- “Será obligación preferente del capitán, vigilar en persona el gobierno de la nave a la arribada y al zarpe de los puertos, o durante la navegación en los ríos, canales o zonas peligrosas, aunque esté a bordo el práctico o piloto”.
En el mismo sentido, el artículo 36 de las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje, establece que:
“No obstante los deberes y obligaciones del Práctico como asesor del Capitán, la presencia de este a bordo no eximen al Capitán u oficial a cargo de la guardia de navegación, de sus deberes y obligaciones por lo que respecta a la seguridad del buque, por lo que la permanencia de ellos en el puente durante la maniobra es obligatoria”.
De la lectura de dichos artículos podemos colegir que la presencia del práctico en el puente de gobierno, no exime, en ningún caso, al capitán y oficiales de guardia del cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad. Nunca podrán estos inhibirse por el hecho de que ha llegado el práctico o de que este se encuentra ya en el ejercicio de sus funciones. Todo lo contrario, habrán que estar muy atentos a las instrucciones que aquel vaya impartiendo, pesando incluso sobre ellos el deber de no seguirlas cuando consideren, con arreglo a su juicio profesional, que su cumplimiento comprometería la seguridad del buque. Sin embargo, esto no significa que los prácticos no tienen obligaciones o deberes en el ejercicio de sus funciones. Las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje establecen las obligaciones
del práctico, de las cuales se destacan las siguientes:
Por tanto, un práctico que preste su servicio incumpliendo una de las obligaciones antes mencionadas, podrá responder por los daños que su mala asesoría cause. No obstante, el capitán de la nave también tiene sus obligaciones, por lo que, aún a pesar de que el práctico está en el puente de gobierno, el capitán de la nave será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave. Además, el capitán está facultado para suspender la actuación del práctico (e.g., porqué considera que no se encuentra en condiciones físicas o mentales para prestar el servicio) requiriendo otro profesional a bordo y dando cuenta de lo sucedido a la autoridad.
En base a lo antes mencionado, es importante tener en cuenta, lo siguiente:
Dicho esto, se debe tener presente que el práctico es un mero asesor del capitán del buque, y este último en ningún momento debe perder el control del buque. En caso de mal asesoramiento del practico, el capitán siempre debe realizar todas las acciones necesarias para evitar un siniestro. Incluso si considera que no hay seguridad y el buque o la tripulación están en peligro, debe impedir que el practico continúe brindando sus servicios o realizando sus maniobras. El capitán del buque jamás debe confiarse en lo que hace el práctico, siempre debe estar vigilante ya que la seguridad del buque es su primordial obligación.
Si el practico incumple de forma evidente con alguna de sus obligaciones y el capitán del buque demuestra que hizo todas las diligencias posibles para evitar un accidente, podríamos hablar de responsabilidad exclusiva del practico. Pero, para que se dé dicha situación, el capitán debe probar que no pudo evitar el accidente, por más de que ejerció todas las funciones que estaban a su alcance, algo que muchas veces resulta complejo. En muchas ocasiones, las autoridades competentes, ya sea Jurado de Capitanes o Jueces, determinan únicamente responsabilidad al capitán del buque, por el hecho de que no se prueban acciones que éstos hayan realizado al momento de observar que el práctico está asesorando mal. En este punto es importante recordar lo mencionado al principio de este artículo, esto es, que el práctico es asesor del capitán, por lo que su prestación corresponde a una obligación de medios y no de resultado.
Finalmente, es importante que cada persona que se sube a bordo del buque, ya sea como parte de la tripulación o para prestar un servicio, conozca y sepa cuáles son sus obligaciones y funciones a fin de excluirse de responsabilidad en caso de un siniestro o accidente marítimo.
Por Patricia Castillo Cadenas, Asociada Internacional de Apolo Abogados.
En el Ecuador, las exportaciones, y por ende el Comercio Internacional, es una de las actividades económicas más importantes para la economía del país, en alza año tras año. Según boletín del Ministerio de Producción Comercio Exterior Inversiones y Pesca emitido en octubre de 2022 los productos tradicionales que más se exportan en el país son; el camarón, el banano, el cacao, el atún, el pescado y el café.
En los últimos años, esta actividad tan importante para la economía del país se ha visto amenazada debido a que las organizaciones irregulares están involucrando de forma indirecta a los comerciantes ecuatorianos en actividades ilícitas, principalmente mediante la contaminación de las mercancías a exportar durante las operaciones de la cadena de suministro, habiéndose convertido en una de las mayores preocupaciones de los comerciantes y empresarios ecuatorianos. Por ello, la necesidad de acudir al Derecho y tomar medidas de seguridad oportunas, eficientes y precisas que impidan la materialización de estos riesgos penales, los cuales afectan a las compañías ecuatorianas, con el fin de proteger tanto a la persona jurídica como a sus directivos y trabajadores.
Este tipo de amenazas internas en los negocios pueden originarse por la inexistencia o la debilidad de controles en la Compañía, la insuficiencia de políticas y procedimientos internos, o por la ausencia de valores institucionales y corporativos fuertes, pudiendo derivar en una falta de prevención dando lugar al involucramiento penal tanto de las compañías, al poner en peligro la continuidad de sus actividades por la imposición de sanciones, multas, indemnizaciones, embargos; como de sus Accionistas, Administradores o empleados, mediante medidas judiciales como la detención, la extradición o la pérdida de bienes personales.
En relación con lo antedicho debe mencionarse que, con la Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal del año 2021, las personas jurídicas son responsables penalmente por el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización pudiendo afectar la materialización del riesgo de la contaminación de las cargas, directa o indirectamente, a sus Representantes Legales, Directivos, Administradores y Accionistas. Por ello, la importancia de que las compañías establezcan sistemas de cumplimiento penal y Buen Gobierno Corporativo en los cuales se establezcan sistemas de seguridad con el fin de precaver la materialización de estos riesgos, debiendo redactarse normas internas de obligado cumplimiento e identificando los riesgos relacionados con estos sucesos, con el fin de mejorar la seguridad de sus exportaciones, reforzar la imagen de la Compañía y proteger a sus Directivos, Representantes legales, Administradores y empleados.
Una de las mejores medidas a tomar por las compañías es incluir, dentro de los sistemas de cumplimiento penal, procesos de inspección internos sobre el flujo de las mercaderías los cuales deberán ejecutarse en toda la cadena de suministro y ser de obligado cumplimiento para todo el personal; desde el momento inicial, con el almacenamiento y posterior carga de la mercancía para su traslado, hasta que la misma llega a puerto, con el fin de conseguir que todos los empleados que trabajan en la Compañía, independientemente de su cargo, cumplan con las medidas y los controles de seguridad establecidos mediante las Políticas internas Corporativas. De esta forma será más fácil determinar el responsable directo del incumplimiento, consiguiendo así que la Compañía y sus directivos puedan eximirse de responsabilidad penal por estos sucesos indeseables, pudiendo detectar a tiempo las amenazas con posible materialización y a los responsables de las mismas, evitando sanciones a las compañías, las cuales puedan llegar a afectar hasta a sus empleados, independientemente de su cargo.
La seguridad de las exportaciones es algo esencial para las compañías exportadoras a nivel mundial por ello la necesidad de poner en práctica sistemas de cumplimento que impidan que el comercio internacional del país sirva como mecanismo para las organizaciones irregulares y el tráfico ilegal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, debiendo protegerse la información, los bienes y las actividades críticas de la cadena de suministro de las compañías para evitar que las mismas sean usadas con fines perjudiciales para las personas jurídicas y sus directivos.
Aquellas compañías que implementen Sistemas de Buen Gobierno Corporativo o Sistemas de Cumplimiento Penal podrán identificar, analizar, evaluar y monitorizar los posibles riesgos que puedan afectar a sus actividades permitiéndoles establecer los controles necesarios para ello. Este sistema deberá ser aprobado por la Alta Dirección de las compañías, debiendo crearse un proceso documentado en el cual se establezca la obligatoriedad de cumplir con las normas vigentes de aplicación y las normas internas de la compañía.
En el caso que nos ocupa, y como ejemplo de normativa interna a redactar y poner en práctica en las compañías exportadoras para poder blindar sus actividades y a sus directivos, administradores y empleados contra la contaminación de las cargas que se envían al comercio internacional, deberán redactarse las siguientes políticas, entre otras:
por: Carlos Pino
El otro día estuve en la Unidad Judicial de la Florida Norte, y recordé mis primeros pasos en esta hermosa profesión. Eran largas filas para poder presentar un escrito. Luego, largas horas para poder realizar un requerimiento y en este tramo, rezabas para que te bajen los expedientes que habías solicitado apenas habías llegado a la Unidad Judicial. En muchas ocasiones los expedientes nunca bajaban, o muchas veces tus requerimientos no eran atendidos y tenías que repetir todo al día siguiente.
Es evidente el cambio positivo que ha tenido el Consejo de la Judicatura luego de la Pandemia. La implementación de la firma electrónica para presentar escritos electrónicos podría ser ahora nuestro mejor aliado. Con este mecanismo, podemos presentar un escrito en cualquier Unidad Judicial del país a través de la Ventanilla Virtual. Asimismo, podemos a través del Casillero Judicial Electrónico revisar escritos presentados por la contraparte e inclusive, poder observar oficios que se encuentran en el expediente, y que antes de la Pandemia la única forma era a través de la ventanilla de revisión de expedientes ubicada en la Unidad Judicial.
Como no traer a colación las audiencias telemáticas, que desde que entró en vigencia La Ley para la Transformación Digital publicada en el Registro Oficial Suplemento 245 del 7 de febrero del 2023 que reformó al Código Orgánico General de Procesos señala que las audiencias podrán realizarse a través de videoconferencia u otros medios telemáticos y que el Juzgador solo de manera excepcional la realizará de manera personal, obligándose a justificar de manera motivada la negativa de la comparecencia telemática.
Otro gran avance es la posibilidad de poder presentar una demanda de manera virtual, lo que de seguro esto y todo lo comentado en líneas anteriores ayudará a los abogados en libre ejercicio a utilizar su tiempo de mejor manera, y a solo ir a la Unidad Judicial por cosas específicas y necesarias.
Ahora bien, todos estos mecanismos electrónicos que a simple vista facilita el diario vivir del abogado podría también afectar en ciertos aspectos a los administradores de justicia y es que cada vez es más habitual que la sociedad demuestre su consentimiento a través de algún medio electrónico.
No cabe duda que la parte más importante en cualquier proceso, sin importar la rama que sea es la etapa probatoria, sin embargo, la era digital empieza a tener su participación en la Justicia y si los administradores de Justicia no empiezan a relacionarse –y actualizarse- con la tecnología, se podría ver afectado lo que todo usuario desea, una justicia oportuna y justa.
Existen aún muchas dudas con ciertos avances electrónicos1, y que hasta la actualidad siguen existiendo estas lagunas1. Entre la más común encontramos la práctica de la prueba en audiencias telemáticas y es que, es importante recordar que nuestra legislación señala que la sustanciación de todos los procesos se llevará a cabo mediante el sistema oral.
Otro vacío legal que existe y que perjudica a la celeridad procesal es la citación “telemática” a través del correo electrónico del demandado. El Artículo 55 del Código Orgánico General de Procesos señala que: “A quien no se les pueda encontrar personalmente o cuyo domicilio o residencia sea imposible determinar previo a citar por la prensa, se le podrá citar de forma telemática por boletas bajo las siguientes reglas (…) La citación telemática se realizará con el envió de tres boletas de citación al demandado, en tres días distintos y seguidos, desde la cuenta institucional del actuario de la judicatura. A la citación por correo electrónico se adjuntará la demanda o la petición de una diligencia preparatoria y las providencias recaídas en ellas. El actuario del despacho que proceda a la citación por boletas en el domicilio electrónico, procederá a dejar constancia de las boletas de citación y las razones de las mismas, bajo pena de las sanciones administrativas que correspondan. La constancia y certificación de haberse practicado la citación telemática será agregada al expediente.
Este artículo señala que se podrá citar telemáticamente, solo si es previo a citar por la prensa, dando a entender que la citación telemática no puede ser considerada una citación legal y oficial.
Posteriormente, con la última reforma de este Código por artículo 73 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 245 de 7 de febrero del 2023 se agregó un inciso a este artículo, que señala la validez de este tipo de citaciones, siempre y cuando se haya pactado expresamente en el contrato un domicilio electrónico para futuras notificaciones y dicho artículo señala lo siguiente:
“Art. 55.1.-Citación por boletas en el domicilio electrónico.-A las personas naturales o jurídicas que hayan pactado expresamente en un contrato un domicilio electrónico para citaciones se les citará en las direcciones de correo electrónico. La citación se realizará conforme las reglas de la citación telemática previstas a continuación del numeral 3 del tercer párrafo del artículo 55.
El actuario del despacho que proceda a la citación por boletas en el domicilio electrónico, procederá a dejar constancia de las boletas de citación y las razones de las mismas, so pena de las sanciones administrativas que correspondan.”
Por lo que es indiscutible que existen ciertos vacíos en nuestra legislación, que en muchas ocasiones son aprovechadas por los abogados en libre ejercicio, o en su defecto, desperdiciadas por los administradores de Justicia.
Es evidente que han existido muchos avances positivos en los últimos años en el Consejo de la Judicatura, sin embargo, somos conscientes que es necesario realizar nuevas reformas que introduzcan los últimos avances para que la tecnología siga teniendo un impacto positivo en la administración de Justicia.
1Se dice que existe una laguna en la ley, cuando no existe una disposición legal expresamente aplicable, cuando se trata de resolver un litigio jurídico con arreglo a un determinado derecho positivo
Por: Andrés Jácome Cobo
Es para todos evidente que la incidencia que la tecnología y su adopción produce en el desarrollo y evolución de las sociedades modernas ha sido cada vez más importante. En la actualidad hay muy pocas actividades humanas que pudieran estar alejadas de este fenómeno, ya que su influencia la podemos apreciar no solamente en el desarrollo industrial y productivo de la sociedad, sino también, en el desarrollo y evolución social, ya que desde hace varias decenas de años, la tecnología ha ganado terreno de manera importante y preponderante en la forma en la cual los seres humanos interactuamos entre sí, nos desarrollamos como personas y como resolvemos nuestras disputas.
En el caso ecuatoriano, como en muchos otros, la pandemia del Covid y las restricciones a la movilidad que nos fueron impuestas producto de esta, permitieron evidenciar de manera directa la necesidad primordial del uso efectivo de las herramientas tecnológicas para mantener en movimiento la económica nacional, satisfacer las necesidades básicas de la población y garantizar los derechos fundamentales. Así mismo, nos exigió que reevaluemos el marco legal y regulatorio que regía el sector tecnológico y de las telecomunicaciones, e identifiquemos, en el proceso, una multiplicidad de barreras que limitaban el uso y adopción de nuevas tecnologías y el desarrollo de las mismas. Cabe señalar, que, una vez identificadas las barreras, las autoridades nacionales en la materia, junto con la Asamblea Nacional, dieron inicio a un proceso de emisión y actualización normativa.
Es así que el 07 de febrero del 2023, luego del proceso legislativo correspondiente se promulgó la Ley Orgánica para la Transformación Digital y Audiovisual con el apoyo de 129 Asambleísta de 137 que conforman la Asamblea Nacional. Esta ley tiene como propósito impulsar la inversión, innovación, la creación de empleo, promover la eficiencia en los mercados y readecuar el marco jurídico nacional. A través de la misma se actualizaron diversos cuerpos normativos vinculados, ya sea de manera directa o indirecta al sector TIC, y por tanto se ajustaron los regímenes jurídicos en materias tales como Telecomunicaciones, Educación Intercultural, Educación Superior, Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, Régimen Notarial y de Registro y Régimen Societario.
En este escrito nuestro comentario estará enfocado exclusivamente al esquema general de transformación digital, identidad digital, servicios digitales y seguridad digital. En una próxima publicación, analizare la firma electrónica, su implementación, y la nueva normativa respecto al sector Audiovisual.
Conforme lo dispuesto en el artículo 2 son ejes de esta ley la infraestructura digital, la cultura e inclusión digital, la economía digital, las tecnologías emergentes, el gobierno digital, la interoperabilidad, el tratamiento de datos y finalmente la seguridad digital y confianza. La rectoría en el proceso de transformación digital y gobierno digital del Ecuador fue asignada al Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, cartera de estado, que tendrá el deber de emitir las políticas, directrices, acuerdos, normativas, regulaciones y los lineamientos necesarios para la implementación. Un hecho que es necesario resaltar y que es de trascendental importancia para el éxito del proceso de transformación digital recae en la atribución otorgada al Ministerio de Telecomunicaciones, para que esta cartera de Estado, solicite, es decir; gestione ante el Ministerio de Economía y Finanzas la asignación del presupuesto para la efectiva implementación y aplicación de la Ley. Como no es desconocido para todos la asignación de recursos por parte del Ministerio de Economía y Finanzas para atender las diversas necesidades existentes requieren de un trabajo continuo por parte del organismo requirente, sin embargo, en este caso, y por mandato de la ley será deber del MINTEL en representación de todos los involucrados en el proceso de transformación digital obtener los recursos requeridos. Esta tarea, que en primera instancia, parecería simplemente administrativa se convierte en uno de los ejes fundamentales del proceso, puesto que sin asignación presupuestaria poco o nada podrán hacer las administraciones públicas en los procesos de transformación.
Para una debida aplicación de la Ley es necesario entender el alcance y significado de varios de los términos empleados, así como de las nuevas figuras jurídicas introducidas por medio de este cuerpo normativo. Para lo cual iniciaremos revisando lo estipulado en el artículo 6 que establece de manera expresa que el Gobierno Digital es el uso estratégico de tecnologías digitales y datos en la Administración Pública y que esto forma parte integral de las estrategias de modernización de los gobiernos para crear valor público, y que se fundamenta en los pilares de la gobernanza de datos, interoperabilidad y seguridad digital.
De la conceptualización que se realiza en la ley sobre Gobierno Digital se desprende que es una acción estratégica, es decir; una acción planificada y organizada que busca alcanzar un fin u objetivo y que tiene presente las múltiples alternativas de solución. Al establecer que forman parte de las estrategias de los gobiernos, el Asambleísta ha dispuesto que deben estar inmersos en el cumplimiento de la norma, tanto el Gobierno Central como los Gobiernos Autónomos Descentralizados, así como, la sociedad civil; puesto que los ha reconocido a todos ellos como parte del ecosistema del gobierno digital en calidad de actores.
Otro aspecto interesante de la ley lo encontramos en el artículo 8, a través del cual se introduce al sistema regulatorio sectorial una herramienta o instrumento novedoso para el proceso regulatorio que deberá llevar a cabo el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información denominado “Ambiente de pruebas regulatorio o Sandbox. El término inglés “Sandbox” esta relacionado a un lugar en específico, seguro y controlado, como es una caja de arena destinada a los juegos infantiles. Cabe destacar que esta herramienta había sido ya incorporada al sistema regulatorio ecuatoriano en el ámbito bancario al promulgarse en diciembre del 2022 la Ley Fintech.
La herramienta tiene como propósito reducir significativamente la incertidumbre que todo proyecto tecnológico tiene al iniciar, generando un espacio de experimentación controlada, la cual permite a las empresas innovadores probar sus productos, servicios o soluciones y a las entidades de regulación y control monitorear su implementación y resultados. Durante este periodo, que es limitado tanto en tiempo como en alcance, el regulador puede establecer mecanismos de regulación flexible que implican, entre otras cosas, la asesoría y acompañamiento regulatoria directo, la abstención de los procesos de sanción en la fase de prueba e inclusive se concibe dentro del Sandbox el autorizar de manera temporal el uso de recursos necesarios y escasos para el éxito de la implementación y desarrollo del proyecto.
En nuestra ley se concibe al Sandbox como un mecanismo regulatorio provisional y de prueba, que no exime de las responsabilidades legales a quiénes accedan al mismo y que permite probar productos, servicios, soluciones, implementación de tecnologías emergentes inclusive con espectro radioeléctrico, sea este licenciado o no licenciado, así como también probar marcos regulatorios nuevos, entre otras cosas. Los Sandbox de aprobarse se realizarán en un plazo no mayor a 24 meses y bajo un conjunto de condiciones técnicas, económicas, tributarias y regulatorias. He ahí un nuevo reto de los emprendedores y del regulador competente para que en conjunto se establezcan las condiciones apropiadas que reduzcan la incertidumbre y garanticen, en lo posible, el desarrollo e implementación del proyecto.
Otro aspecto relevante es aquel que tiene que ver con el proceso de implementación y su regulación, es así que se le ha asignado al Ministerio de Industrias y Productividad la tarea de emitir los lineamientos generales para la implementación de la herramienta, independientemente del ámbito y sector de aplicación y a cada una de las agencias de regulación y control sectorial, que la adopten, la tarea de emitir un marco regulatorio flexible. Para lo cual deberemos esperar la promulgación del Reglamente General a la Ley para conocer los principios que regirán dicha institución, los requerimientos generales para su implementación, las medidas de protección al consumidor, el régimen de entrada y salida, los parámetros para delimitar el alcance del marco regulatorio flexible y exenciones, los parámetros para el otorgamiento y revocatoria de la autorización temporal de operación del producto o servicio en prueba y las medidas mínimas a tenerse en cuenta por parte de los reguladores sectoriales para construir el ambiente regulatorio de prueba, según lo dispuesto en el artículo 8 de la ley.
Como podemos apreciar el número de tareas a realizar por diversas entidades públicas se convierten en la ruta critica para su implementación, puesto que, en la mayoría de casos, todas estas son interdependientes entre sí, ahí encontramos uno más de los retos que hay que superar y que la ley trae en si misma, su proceso de implementación. Es importante resaltar que un proceso de tal envergadura no puede construirse sin la participación de los diversos actores de la sociedad civil, sean empresas, universidades, profesionales, entre otros.
Como se señalo anteriormente la ley tiene aspectos y figuras novedosas para el esquema ecuatoriano, ya que, por ejemplo, se establece el marco de identidad digital, la credencial de identificación digital, la autentificación digital, todas ellas con el propósito de garantizar y generar las condiciones mínimas necesarias para que los ciudadanos tengan acceso y uso de los servicios digitales. Un aspecto, que llama la atención es aquel que tiene relación a la definición de inclusión digital que se encuentra prevista en el artículo 14, puesto que en dicha disposición se hace mención exclusivamente a los “ciudadanos” no incluyendo a los extranjeros residentes en el país o aquellos que se encuentren en tránsito y por tanto desconociendo el mandato constitucional que establece que los extranjeros gozarán de los mismos derechos y deberes que los ecuatorianos, de acuerdo con la Constitución. Esta pequeña omisión podría generar una barrera de acceso al uso de los servicios digitales provistos por el Estado hacia los extranjeros, por lo que es necesario que en el Reglamento General se aclare esta situación.
Continuando con nuestro análisis respecto a los aspectos más sobresalientes de la Ley de Transformación Digital es preciso señalar que en la misma se establecio una obligación condicional hacia las entidades de la Administración Pública, puesto que en el artículo 15 se determino que estas deberán garantizar a las personas el establecimiento y la prestación de servicios digitales, de manera progresiva y cuando corresponda. La problemática que esta redacción conlleva es que serán las distintas Administraciones Públicas quienes, en primera instancia, definirán cuando se deben proveer los servicios por medios digitales, pudiendo dejar en suspenso el establecimiento y prestación de servicios digitales a grupos de ciudadanos en función de sus realidades operativas y capacidades de presupuesto. Esta situación podría ser resuelta mediante la promulgación de una política publica general a través de la cual el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información establezca los lineamientos y servicios mínimos que deberán ser atendidos de manera digital por toda la administración publica central y por los gobiernos autónomos descentralizados a todos los ciudadanos, para esto deberá incluirse obligaciones mínimas de cumplimiento dentro de planes de digitalización y automatización de trámites y procesos administrativos de las entidades del sector público.
En lo que respecta a Seguridad Digital y en razón de la coyuntura actual se requiere de una actuación conjunta y sincronizada de todos los actores del sistema y que forman parte del Marco de Seguridad Digital del Estado conjuntamente con la ciudadanía, puesto que la seguridad es una tarea conjunta entre la Administración Pública y los ciudadanos. Para que esta articulación de frutos en beneficio de la ciudadanía es preciso que estos, así como todos los involucrados en el sector público conozcan e interioricen los objetivos nacionales, puesto que en el artículo 17 de la ley se dispone claramente que la seguridad digital se alcanza de la gestión y aplicación de un conjunto de medidas proactivas y reactivas frente a distintos riesgos que pueden entre otros afectar los objetivos nacionales. De no conocerse dichos objetivos es por demás difícil que la ciudadanía apoye su protección.
En las próximas semanas continuaré con el análisis de esta valiosa ley que tiene aspectos relevantes y que tienen como propósito mejorar la administración pública y los servicios que esta presta a los ciudadanos.