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Por: Steven Petersen
La Constitución del Ecuador, en su artículo 398, dispone que “toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente.” En concordancia, el Código Orgánico del Ambiente, y su Reglamento, contienen disposiciones similares, que buscan garantizar la participación ciudadana, previo a la emisión de autorizaciones administrativas ambientales.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones, durante los últimos años, respecto a la consulta ambiental, modificando sustancialmente la normativa ambiental vigente. Así, en la sentencia No. 22-18-IN/21, la Corte declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Orgánico del Ambiente y su Reglamento y ordenó, a la Presidencia de la República, a reformar las disposiciones infra legales de tal forma que se ajusten a los parámetros y lineamientos estipulados en instrumentos internacionales.
Principalmente, en esta sentencia se determina que el “derecho a la consulta ambiental es una facultad indelegable del Estado que establece la obligación, en los distintos niveles de gobierno según corresponda, de consultar a la comunidad toda decisión o autorización que pueda tener una afectación al ambiente.”
En ese marco, la Corte desarrolla jurisprudencia respecto de dos elementos: i) el acceso a la información ambiental y, ii) el proceso de consulta.
Sobre el acceso a la información ambiental la Corte señala que debe observar lo que establece el texto constitucional y los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular, lo contenido en el Acuerdo de Escazú1. Es decir, que el Estado debe garantizar que la información sea oportuna y amplia, lo cual significa que esta sea entregada en las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones y que contenga la información completa del proyecto a desarrollarse. Además, la información deberá ser entregada de forma efectiva y de una forma comprensible para los posibles afectados, según las particularidades del lugar donde se ejecute el proyecto. Al respecto, concluye que solamente con estos lineamientos, de un adecuado acceso a información ambiental, los posibles afectados por un determinado proyecto podrán tomar decisiones informadas sobre su verdadero impacto ambiental.
Por esta razón, la Corte determina que el artículo 184 del Código Orgánico del Ambiente no recoge todas las obligaciones emanadas de la Constitución ni del Acuerdo de Escazú y menciona que la “Norma restringe la finalidad de la participación ciudadana a “la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables.”2
Respecto al proceso de consulta, la Corte menciona que el “fin de la consulta es el de un diálogo de ida y vuelta antes de tomar una decisión sobre una política, o proyecto, durante la implementación de la política y proyecto (si es que se decidió participativamente implementarlo), y mientras dure la ejecución del mismo.”
Además, es importante mencionar que la consulta ambiental debe ser realizada de forma oportuna y participativa y se establece que “será oportuna cuando se asegure que la participación se la realice desde las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones.” Así mismo, la consulta debe ser inclusiva y para que sea considerada inclusiva “ésta deberá adecuarse a las características sociales, económicas, culturales, geográficas y de género de los sujetos consultados.”
En consecuencia, la Corte concluye que el artículo 463 del Reglamento al Código Orgánico del Ambiente contempla que el objeto de la consulta es “recoger las opiniones y observaciones de la población que habita en el área de influencia directa…”. Sin embargo, menciona que la norma constitucional de consulta ambiental, y los instrumentos internacionales, incluyen un ejercicio más profundo que sobrepasa la simple recolección de opiniones y observaciones. Por esta razón, se considera que la disposición del RCOA es distinta al objeto de la consulta ambiental contemplada en la Constitución.
En conclusión, la sentencia No. 22-18-IN/21 declara la inconstitucionalidad de varias disposiciones relativas a la consulta ambiental y dispone a la Presidencia de la República a emitir un nuevo reglamento de consulta ambiental, que contemple los lineamientos del Acuerdo de Escazú, principalmente. Esto implica un gran reto para la función ejecutiva al requerir elaborar, de forma urgente, una norma que viabilice el procedimiento de consulta ambiental, en concordancia con estándares internacionales, y sin causar mayores demoras en los procesos de regularización ambiental que perjudique el desarrollo de actividades productivas.
[1] El 4 de marzo de 2018 los países de América Latina y el Caribe adoptaron, en Escazú (Costa Rica), el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, convirtiéndose en un hito histórico para la región en materia de protección ambiental, acceso a información y defensa de derechos humanos.
[2] Art. 184.- De la participación ciudadana. La Autoridad Ambiental Competente deberá informar a la población que podría ser afectada de manera directa sobre la posible realización de proyectos, obras o actividades, así como de los posibles impactos socioambientales esperados y la pertinencia de las acciones a tomar.
La finalidad de la participación de la población será la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la población respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la Autoridad Ambiental Competente. En los mecanismos de participación social se contará con facilitadores ambientales, los cuales serán evaluados, calificados y registrados en el Sistema Único de Información Ambiental.
Por: Adelina Barahona
Las “Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje” establecidas en la Resolución No. MTOP-SPTM-2014-0122-R, emitida por la Subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial en julio del 2014, definen al práctico como “el Profesional autorizado por la ACP y ajenos a la dotación del
buque que asesoraal capitán en todo lo relativo a la navegación, a las maniobras, a la legislación y a la
reglamentación nacional”.
De acuerdo a nuestra normativa, el práctico viene legalmente concebido como mero asesor del capitán, por
lo que su prestación corresponde más con una obligación de medios que de resultado. Significa ello que, si el práctico asesora de forma completa, correctamente cumple con su prestación, aunque la maniobra no se culmine exitosamente por razones diversas. Todo ello, inclina a considerar que, en nuestro país, el contrato de practicaje es entonces un arrendamiento de servicios.
Por otra parte, el Código de Comercio ecuatoriano sobre el servicio de practicaje establece lo siguiente:
Art. 874.- “El capitán, aun cuando tenga la obligación de emplear los servicios de practicaje y pilotaje, será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al práctico o piloto por deficiente asesoramiento. La autoridad del capitán no está subordinada a la de estos, en ninguna circunstancia.”
Art. 875.- “Será obligación preferente del capitán, vigilar en persona el gobierno de la nave a la arribada y al zarpe de los puertos, o durante la navegación en los ríos, canales o zonas peligrosas, aunque esté a bordo el práctico o piloto”.
En el mismo sentido, el artículo 36 de las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje, establece que:
“No obstante los deberes y obligaciones del Práctico como asesor del Capitán, la presencia de este a bordo no eximen al Capitán u oficial a cargo de la guardia de navegación, de sus deberes y obligaciones por lo que respecta a la seguridad del buque, por lo que la permanencia de ellos en el puente durante la maniobra es obligatoria”.
De la lectura de dichos artículos podemos colegir que la presencia del práctico en el puente de gobierno, no exime, en ningún caso, al capitán y oficiales de guardia del cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad. Nunca podrán estos inhibirse por el hecho de que ha llegado el práctico o de que este se encuentra ya en el ejercicio de sus funciones. Todo lo contrario, habrán que estar muy atentos a las instrucciones que aquel vaya impartiendo, pesando incluso sobre ellos el deber de no seguirlas cuando consideren, con arreglo a su juicio profesional, que su cumplimiento comprometería la seguridad del buque. Sin embargo, esto no significa que los prácticos no tienen obligaciones o deberes en el ejercicio de sus funciones. Las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje establecen las obligaciones
del práctico, de las cuales se destacan las siguientes:
Por tanto, un práctico que preste su servicio incumpliendo una de las obligaciones antes mencionadas, podrá responder por los daños que su mala asesoría cause. No obstante, el capitán de la nave también tiene sus obligaciones, por lo que, aún a pesar de que el práctico está en el puente de gobierno, el capitán de la nave será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave. Además, el capitán está facultado para suspender la actuación del práctico (e.g., porqué considera que no se encuentra en condiciones físicas o mentales para prestar el servicio) requiriendo otro profesional a bordo y dando cuenta de lo sucedido a la autoridad.
En base a lo antes mencionado, es importante tener en cuenta, lo siguiente:
Dicho esto, se debe tener presente que el práctico es un mero asesor del capitán del buque, y este último en ningún momento debe perder el control del buque. En caso de mal asesoramiento del practico, el capitán siempre debe realizar todas las acciones necesarias para evitar un siniestro. Incluso si considera que no hay seguridad y el buque o la tripulación están en peligro, debe impedir que el practico continúe brindando sus servicios o realizando sus maniobras. El capitán del buque jamás debe confiarse en lo que hace el práctico, siempre debe estar vigilante ya que la seguridad del buque es su primordial obligación.
Si el practico incumple de forma evidente con alguna de sus obligaciones y el capitán del buque demuestra que hizo todas las diligencias posibles para evitar un accidente, podríamos hablar de responsabilidad exclusiva del practico. Pero, para que se dé dicha situación, el capitán debe probar que no pudo evitar el accidente, por más de que ejerció todas las funciones que estaban a su alcance, algo que muchas veces resulta complejo. En muchas ocasiones, las autoridades competentes, ya sea Jurado de Capitanes o Jueces, determinan únicamente responsabilidad al capitán del buque, por el hecho de que no se prueban acciones que éstos hayan realizado al momento de observar que el práctico está asesorando mal. En este punto es importante recordar lo mencionado al principio de este artículo, esto es, que el práctico es asesor del capitán, por lo que su prestación corresponde a una obligación de medios y no de resultado.
Finalmente, es importante que cada persona que se sube a bordo del buque, ya sea como parte de la tripulación o para prestar un servicio, conozca y sepa cuáles son sus obligaciones y funciones a fin de excluirse de responsabilidad en caso de un siniestro o accidente marítimo.
Por Patricia Castillo Cadenas, Asociada Internacional de Apolo Abogados.
En el Ecuador, las exportaciones, y por ende el Comercio Internacional, es una de las actividades económicas más importantes para la economía del país, en alza año tras año. Según boletín del Ministerio de Producción Comercio Exterior Inversiones y Pesca emitido en octubre de 2022 los productos tradicionales que más se exportan en el país son; el camarón, el banano, el cacao, el atún, el pescado y el café.
En los últimos años, esta actividad tan importante para la economía del país se ha visto amenazada debido a que las organizaciones irregulares están involucrando de forma indirecta a los comerciantes ecuatorianos en actividades ilícitas, principalmente mediante la contaminación de las mercancías a exportar durante las operaciones de la cadena de suministro, habiéndose convertido en una de las mayores preocupaciones de los comerciantes y empresarios ecuatorianos. Por ello, la necesidad de acudir al Derecho y tomar medidas de seguridad oportunas, eficientes y precisas que impidan la materialización de estos riesgos penales, los cuales afectan a las compañías ecuatorianas, con el fin de proteger tanto a la persona jurídica como a sus directivos y trabajadores.
Este tipo de amenazas internas en los negocios pueden originarse por la inexistencia o la debilidad de controles en la Compañía, la insuficiencia de políticas y procedimientos internos, o por la ausencia de valores institucionales y corporativos fuertes, pudiendo derivar en una falta de prevención dando lugar al involucramiento penal tanto de las compañías, al poner en peligro la continuidad de sus actividades por la imposición de sanciones, multas, indemnizaciones, embargos; como de sus Accionistas, Administradores o empleados, mediante medidas judiciales como la detención, la extradición o la pérdida de bienes personales.
En relación con lo antedicho debe mencionarse que, con la Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal del año 2021, las personas jurídicas son responsables penalmente por el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización pudiendo afectar la materialización del riesgo de la contaminación de las cargas, directa o indirectamente, a sus Representantes Legales, Directivos, Administradores y Accionistas. Por ello, la importancia de que las compañías establezcan sistemas de cumplimiento penal y Buen Gobierno Corporativo en los cuales se establezcan sistemas de seguridad con el fin de precaver la materialización de estos riesgos, debiendo redactarse normas internas de obligado cumplimiento e identificando los riesgos relacionados con estos sucesos, con el fin de mejorar la seguridad de sus exportaciones, reforzar la imagen de la Compañía y proteger a sus Directivos, Representantes legales, Administradores y empleados.
Una de las mejores medidas a tomar por las compañías es incluir, dentro de los sistemas de cumplimiento penal, procesos de inspección internos sobre el flujo de las mercaderías los cuales deberán ejecutarse en toda la cadena de suministro y ser de obligado cumplimiento para todo el personal; desde el momento inicial, con el almacenamiento y posterior carga de la mercancía para su traslado, hasta que la misma llega a puerto, con el fin de conseguir que todos los empleados que trabajan en la Compañía, independientemente de su cargo, cumplan con las medidas y los controles de seguridad establecidos mediante las Políticas internas Corporativas. De esta forma será más fácil determinar el responsable directo del incumplimiento, consiguiendo así que la Compañía y sus directivos puedan eximirse de responsabilidad penal por estos sucesos indeseables, pudiendo detectar a tiempo las amenazas con posible materialización y a los responsables de las mismas, evitando sanciones a las compañías, las cuales puedan llegar a afectar hasta a sus empleados, independientemente de su cargo.
La seguridad de las exportaciones es algo esencial para las compañías exportadoras a nivel mundial por ello la necesidad de poner en práctica sistemas de cumplimento que impidan que el comercio internacional del país sirva como mecanismo para las organizaciones irregulares y el tráfico ilegal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, debiendo protegerse la información, los bienes y las actividades críticas de la cadena de suministro de las compañías para evitar que las mismas sean usadas con fines perjudiciales para las personas jurídicas y sus directivos.
Aquellas compañías que implementen Sistemas de Buen Gobierno Corporativo o Sistemas de Cumplimiento Penal podrán identificar, analizar, evaluar y monitorizar los posibles riesgos que puedan afectar a sus actividades permitiéndoles establecer los controles necesarios para ello. Este sistema deberá ser aprobado por la Alta Dirección de las compañías, debiendo crearse un proceso documentado en el cual se establezca la obligatoriedad de cumplir con las normas vigentes de aplicación y las normas internas de la compañía.
En el caso que nos ocupa, y como ejemplo de normativa interna a redactar y poner en práctica en las compañías exportadoras para poder blindar sus actividades y a sus directivos, administradores y empleados contra la contaminación de las cargas que se envían al comercio internacional, deberán redactarse las siguientes políticas, entre otras:
El mercado de valores local
Es un lugar común, en la discusión sobre el mercado de valores ecuatoriano, señalar que se trata de un mercado incipiente, poco desarrollado o de reducido tamaño. A pesar de esta queja recurrente, en ocasión de preparar una ponencia internacional, hace cerca de un lustro, de la investigación previa y el debate con delegados de organismos reguladores y supervisores de América Latina, pude confirmar que esta crítica era solo parcialmente cierta. El mercado de valores ecuatoriano -afectado en los últimos años por problemas de público conocimiento- se ha caracterizado por tener un interesante número de emisores en relación con otros países de similar o mayor proporción, con la esperable disparidad en el monto de las negociaciones por el tamaño relativo de nuestra economía frente a otras de la región.
La gran mayoría de estos emisores, sin embargo, son emisores de valores que aseguran una renta fija a término (obligaciones de corto y largo plazo, valores de titularización de contenido crediticio, certificados de depósito y otros valores genéricos similares de la banca). Esto, naturalmente deriva en una limitada transaccionalidad bursátil (los valores de renta fija de por sí son proclives a menor negociación secundaria en cualquier jurisdicción) y un mercado que, en definitiva, merece ser calificado como no profundo.
El relativo desarrollo de este mercado de renta fija no tiene un correlato en su par de renta variable, y más concretamente, en el mercado de acciones. Más allá de los múltiples problemas y barreras que enfrenta el mercado ecuatoriano en su conjunto, la apertura del capital de las compañías ecuatorianas, mediante la cotización de sus acciones en bolsa, obedece, al menos en importante medida, a los siguientes factores que están íntimamente entrelazados:
La reforma al artículo 271.2 de la Ley de Compañías
Entre las muchas novedades que trae la reforma a Ley de Compañías que entró en vigor el pasado mes, se sustituyó el artículo 271.2 por un nuevo texto que, en resumen, establece lo siguiente en relación con el tema de estos comentarios:
Implicaciones de la reforma
Más allá de sus repetidos errores, la finalidad de la reforma es, a todas luces, un pretendido reforzamiento de los derechos de los accionistas minoritarios que adquieran en el mercado bursátil acciones de compañías cotizadas, lo que a primera vista parecería alinearse con el principio de protección al inversionista establecido en la Ley de Mercado de Valores.
Sin perjuicio de que resulta insólito que esta reforma se realice en el texto de la Ley de Compañías, y no el de la Ley de Mercado de Valores donde sería sistemáticamente adecuado, los fines de la reforma se contraponen con la realidad del mercado bursátil de acciones que, como hemos comentado, tiene un desarrollo francamente marginal y, puede en realidad representar un nuevo obstáculo a su desarrollo.
De conformidad con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros en la actualidad 62 sociedades están inscritas en el Catastro Público de Mercado de Valores como emisores de acciones. De esta cifra, 7 emisores son bancos locales y 1 corresponde a una entidad vinculada con los bancos; 4 emisores corresponden a las propias bolsas de valores y la compañía que provee sistema bursátil; y cerca de 20 son sociedades constituidas desde el arranque como vehículo específico para la inversión en proyectos de producción forestal. Tan solo una treintena de compañías han efectivamente abierto su capital a terceros, de las cuales no más de cinco se han inscrito en el último lustro.
De forma previa a todo cambio regulatorio, el legislador tiene la obligación de identificar las condiciones materiales a las que se aplicará la nueva normativa; realizar un análisis prospectivo de las consecuencias positivas y negativas de la modificación; y determinar si, en el balance, los efectos del cambio propuesto contribuyen a mejorar la situación inicialmente identificada. En un mercado bursátil de acciones con un número virtualmente testimonial de emisores, derivado en gran medida de la estructura familiar de las sociedades y con una alta desconfianza a abrir la puerta a terceros a participar del negocio familiar, cualquier reforma debe buscar primordialmente fomentar la oferta como requisito previo y fundamental. Dictar normas de cumplimiento compulsorio sobre la estructura de gobierno o administración de las casi inexistentes sociedades cotizadas carece de sentido, tiene un efecto positivo prácticamente nulo por el reducido universo al que se aplica, y genera un desincentivo adicional a las compañías que analizan la opción de inscribir sus acciones en bolsa y financiarse por el capital en un mercado regulado.
A pesar de lo anterior, la reforma, además de inconveniente y disociada de la realidad del mercado ecuatoriano, termina siendo inocua por sus vicios de técnica legislativa.
Por una parte, la reforma no obliga a que las compañías cotizadas cuenten con un directorio, sino que impone una carga a aquellas cuyo estatuto social lo establezca, lo que resulta a todas luces contradictorio con el asumido fin de proteger los derechos de accionista (inversionista) minoritario. Si el legislador estimó de tal relevancia la necesidad de proteger a los accionistas minoritarios en este tipo de casos, al punto de darles el derecho a designar un miembro en el directorio de aquellas compañías que cuenten con este órgano ¿por qué no obligó a todas las sociedades cotizadas a incluirlo en su estatuto? ¿Acaso los accionistas de sociedades que no tiene directorio merecen menor protección legal y derechos que aquellos que invirtieron en sociedades que sí cuentan con éste? Claramente existe una incongruencia, cuyo indeseable efecto será desalentar la conformación voluntaria de directorios en aquellas compañías que ya mantienen sus acciones inscritas en bolsa y aquellas que en el futuro pretendan hacerlo.
Por otra parte, la redacción del inciso que regula el sistema de doble votación parece dejar la puerta abierta para que, en la práctica, los accionistas mayoritarios detenten un poder de veto del mal llamado director independiente. Como hemos señalado, si el estatuto prevé el sistema de doble votación para la designación del director independiente, la ley establece que, antes de que los accionistas minoritarios puedan votar entre ellos para elegir a dicho director, “en primer lugar, se requerirá de una resolución de la junta general”. La reforma no indica cuál es el contenido, alcance o limitaciones de esta resolución de junta general previa; interpretada la disposición en sentido lato, y en vista que es una suerte de ronda previa de votación conforme el propio nombre dado al sistema, se debe entender que la totalidad de los accionistas presentes en la sesión deberá votar para decidir si se aprueba o rechaza el nombre o nombres sobre los cuales votarán de forma posterior únicamente los accionistas minoritarios. Es evidente que por medio de esa votación que se realizará “en primer lugar” el accionista mayoritario podrá impedir la designación de cualquier individuo que no corresponda a sus intereses.
Las sociedades que actualmente cotizan en bolsa y cuentan ya con un directorio optarán indefectiblemente por reformar su estatuto y establecer el sistema de doble votación para la designación del director independiente. La lógica consecuencia será que, o bien no será posible designar el director independiente, o bien la persona designada representará en la práctica también -o, incluso, principalmente- los intereses de los accionistas mayoritarios.
Las únicas consecuencias reales de la reforma serán, por tanto, desincentivar la apertura de capital por medio del mercado bursátil; desalentar la conformación de directorios en compañías cotizadas; y, obligar a una innecesaria reforma de estatutos en aquellas compañías cotizadas que requieran mantener sus directorios, a fin de dar cumplimiento formal al actual artículo 271.2
Todo lo anterior, claro está, sin descartar que en sintonía con nuestra desafortunada cultura jurídica se pretenda, por vía de regulación secundaria, reformar la reforma.
[1] Debe destacarse el esfuerzo -basado, por supuesto, en el principio del interés propio- que varias administradoras de fondos están realizando para empezar a masificar la industria de fondos de inversión.
[2] Un estudio realizado en 2017 por la Unidad de Estudios y Desarrollo de Empresas Familiares de la UEES, con la colaboración de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, reveló que al menos el 90,5% de las sociedades ecuatorianas podían considerarse empresas familiares. Estamos seguros que esa cifra puede ser mayor si se considera a aquellas empresas en que no más de dos o tres grupos familiares participan en la propiedad de capital social. Lo anterior, sin tomaren cuenta la incidencia que, dentro de las compañías no familiares, tienen las multinacionales que raramente considerarán acudir al mercado de valores local.
[3] En las regulaciones y normas de autorregulación de los principales mercados, la designación de un miembro de directorio como independiente, nada tiene que ver con el origen de su designación, sino, en esencia, con la ausencia de otra relación material de dicho director con la sociedad, ya sea como funcionario, empleado, administrador, accionista, comisario, etc. Paradójicamente, bajo la reciente reforma, los accionistas minoritarios podrían designar a un accionista o funcionario o empleado de la compañía como director independiente.
Por: Steven Petersen
Nuestra legislación define al daño ambiental como “toda alteración significativa que, por acción u omisión, produzca efectos adversos al ambiente y sus componentes, afecte las especies, así como la conservación y equilibrio de los ecosistemas.” 1 Así mismo, se establece que para poder determinar la existencia de daño ambiental se deben tener en cuenta aspectos como:
Es decir, el daño ambiental no es un simple incumplimiento de la normativa ambiental, por el contrario, representa un evento capaz de causar graves consecuencias en el medio ambiente y sus componentes, por lo que la legislación creó un mecanismo específico para su determinación en sede administrativa que lo diferencia de las demás sanciones administrativas en materia ambiental. Así también, la determinación de la existencia de daño ambiental tiene efectos específicos que están establecidos en el Código Orgánico del Ambiente, como la presentación de un plan de reparación integral e, inclusive, se menciona en normativa sectorial como la de minería e hidrocarburos.
El daño ambiental se determina en sede administrativa por la Autoridad Ambiental Competente.2 Se debe tener en cuenta que las autoridades ambientales competentes pueden ser, además de la autoridad ambiental nacional, los Gobiernos Autónomos Descentralizados Provinciales y Municipales, siempre que cuenten con la acreditación del Sistema Único de Manejo Ambiental y según el tipo de actividad que se realice.3
El procedimiento de determinación de daño ambiental está establecido en el Reglamento al Código Orgánico del Ambiente. En primer lugar, la autoridad debe inspeccionar el área afectada y, mediante informe técnico, justificará la necesidad de realizar una caracterización preliminar o investigación detallada, según el caso.
Posteriormente, se realizará la caracterización preliminar del área afectada utilizando información secundaria existente de la zona. Así mismo, se deberá realizar muestras y monitoreos que permitan identificar si existen afectaciones en los componentes físico, biótico y social.
Una vez realizada la caracterización preliminar y en caso de existir indicios de daño la autoridad ordenará la elaboración de una investigación detallada, por parte de un consultor acreditado, la cual incluirá la realización de estudios, investigaciones y levantamiento de información primaria de mayor profundidad que consideren todos los criterios establecidos en la normativa.
Con los resultados finales la autoridad iniciará el procedimiento sancionatorio respectivo y en caso de determinar la existencia de daño ambiental se ordenará la presentación de un plan de reparación integral y la imposición de las sanciones correspondientes. El plan de reparación integral debe contener, al menos, medidas enfocadas en lo siguiente: i) Contingencia, mitigación y corrección; ii) Remediación y restauración; iii) Compensación e indemnización; y, iv) Seguimiento y evaluación.
Los efectos de la declaratoria de daño ambiental no solo se vinculan con la autoridad ambiental competente. Así, por ejemplo, para los casos de las actividades mineras, la Ley de Minería establece que la declaratoria de daño ambiental conlleva la caducidad de una concesión minera:
“Art. 115.- El Ministerio Sectorial deberá declarar la caducidad de las concesiones mineras cuando se produzcan daños ambientales, sin perjuicio de la obligación del concesionario de reparar los daños ambientales causados.
La calificación del daño ambiental se efectuará de conformidad con las disposiciones del Código Orgánico del Ambiente. Cuando haya afectación de recursos hídricos a causa de las actividades mineras, la calificación de daño ambiental deberá considerar el pronunciamiento de la autoridad única del agua.”
Del análisis realizado, resulta evidente la gravedad de los efectos que tiene la determinación de la existencia de daño ambiental contra un operador, ya que conlleva la obligación de realizar actividades de restauración, remediación, compensación e inclusive indemnización, para lo cual aún no se cuenta con las metodologías correspondientes. Además, para sectores específicos como minería el daño ambiental es causal para la declaratoria de caducidad de una concesión minera.
Por ello, resulta urgente contar con la regulación secundaria emitida por la autoridad ambiental nacional que permita aclarar los vacíos normativos existentes y así evitar discrecionalidades al momento de aplicar la ley.
[1] RCOA Art. 807
[2] RCOA: Art. 808.- Determinación de daño ambiental.- El daño ambiental y/o el pasivo ambiental se determinará en sede administrativa por la Autoridad Ambiental Competente de acuerdo al proceso de determinación de daño establecido en el presente reglamento; y, en sede judicial por el juez competente.
[3] COA Art. 26.- Facultades de los Gobiernos Autónomos Descentralizados Provinciales en materia ambiental. 6. Generar normas y procedimientos para prevenir, evitar, reparar, controlar y sancionar la contaminación y daños ambientales, una vez que el Gobierno Autónomo Descentralizado se haya acreditado ante el Sistema Único de Manejo Ambiental;
Art. 27.- Facultades de los Gobiernos Autónomos Descentralizados Metropolitanos y Municipales en materia ambiental. En el marco de sus competencias ambientales exclusivas y concurrentes corresponde a los Gobiernos Autónomos Descentralizados Metropolitanos y Municipales el ejercicio de las siguientes facultades, en concordancia con las políticas y normas emitidas por los Gobiernos Autónomos Provinciales y la Autoridad Ambiental Nacional:
9. Generar normas y procedimientos para prevenir, evitar, reparar, controlar y sancionar la contaminación y daños ambientales, una vez que el Gobierno Autónomo Descentralizado se haya acreditado ante el Sistema Único de Manejo Ambiental;
by: Carlos Espinosa Gallegos-Anda
Ecuador’s plentiful endowment of natural resources includes sources of energy such as year-long 12-hour days, vast river ways ideal for hydroelectric projects, geothermal pockets, wind corridors, and of course, oil.
Historically dependent on crude exports and refined fuel imports, Ecuador’s increasing thirst for energy faces daunting perils as commodity prices rise, inflationary exposure reduces financing and pursuant fiscal policies limit government expenditure.
Since 2010, Ecuador crafted an energy policy that benefitted large-scale hydroelectric projects such as Coca Codo Sinclair, inaugurated in 2016 with a nominal capacity of 1500 MW. Until very recently, normative and policy restrictions generated a “crowding out” effect that halted or delayed deployment of solar and wind projects.
Structural, policy and market conditions have only recently converged in favour of large-scale renewable energy projects. For example, on 19 May 2022, the Green Climate Fund approved financing for a solar energy project in the Galapagos Islands as part of a larger USD $ 117.6 climate finance bestowed to Ecuador and administered by CAF.
In late 2022, a Public Tender seeking private investors for the “Renewable Energy 500 MW Block” gathered domestic and international interest. The tender sought private participation for the provision of electricity from hydroelectric, wind, solar or biomass technologies. Successful bidders are currently negotiating their respective concession contracts and Power Purchase Agreements.
Welcomed legislative reforms between 2022 and 2023, improved conditions for private sector participation in Ecuador’s energy market. Establishment of a preferential tariff (Feed-in-Tariff) of USD $ 0.0535 cents per kilowatt / hour for Non-conventional Renewable Energy projects, highlights this trend. Energy policy reforms in recent years has, overall, improved conditions for private renewable energy projects.
Policy reforms that may proof useful, as the meteorological conditions predicted for the “El Niño” phenomenon, will prove to be an “acid test” to Ecuador’s energy infrastructure. Estimated to commence sometime during the last quarter of 2023, collateral consequences from “El Niño” include flooding, drought, and rising sea temperatures. In comparative terms, the 1997 sequels from the El Niño resulted in a 3% loss of GDP.
Ecuador has of course, improved the country’s infrastructure and energy grid since 1997. However, the convergence of worsening weather conditions, menacing operational problems at large-scale hydropower plants, rising oil prices, and needed infrastructure for energy transmission will (most-likely) result in energy price spikes.
Despite the challenging conditions facing Ecuador’s electricity market, the existing regulatory and policy framework holds considerable advantageous for private sector investment. This of course, is in addition to the price signalling caused by foreseeable hikes in energy costs as 2023 wraps up.
Under the current conditions, Ecuador’s key export industries must limit their exposure to energy price fluctuations. Local industries supplying Ecuador’s domestic market will face the same challenges. Private investment in renewable energy projects, under current policy frameworks, may also benefit from attractive tax incentives. As any market, domestic and international conditions define investment opportunities, as such, private endeavours in renewable energies are expected to thrive in Ecuador’s (current) “niche market” conditions.
Carlos Espinosa Gallegos-Anda oversees Apolo’s renewable energy projects. His experience includes public appointments such as Undersecretary for Climate Change, Undersecretary General for Anti-Corruption, country advisor for Ecuador before the Green Climate Fund and National Designated Authority before the Adaptation Fund. Carlos holds a PhD in Politics and International Relations and an LLM on Renewable Energy Projects and Law.