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Los contratos públicos, bajo nuestra Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, siguen la lógica de toda actuación administrativa; es decir, son contratos sujetos a numerosas potestades públicas de la entidad contratante (el cliente, en términos de la relación comercial). Ejemplos de estas potestades son: Terminación unilateral del contrato por incumplimiento, cláusulas obligatorias de multas, inscripción en registro de contratistas incumplidos -con la consecuente inhabilitación para contratar con las entidades públicas-, terminación unilateral por no haber accedido el contratista a una terminación de mutuo acuerdo, entre otras.
Muchas de estas potestades se justifican en la necesidad de proteger el patrimonio público, y otras en la razonable necesidad de las entidades contratantes de contar con herramientas para ejecutar sus proyectos de forma prioritaria y ejecutiva. Por su parte, el ordenamiento jurídico provee a los contratistas de determinadas herramientas para discutir y oponerse al ejercicio, muchas veces abusivo, de estas potestades públicas, y, principalmente, encontramos los mecanismos de impugnación judicial. Sin embargo, existen circunstancias que demandan otorgar determinados derechos al contratista que se ve expuesto a incumplimientos por parte de la entidad pública.
En el caso de la terminación de los contratos, cuando existe incumplimiento de la entidad contratante, aun en casos de incumplimientos reiterados y reconocidos por la entidad contratante, el contratista no tiene herramienta alguna para dar por terminado unilateralmente el contrato, sino que requiere de la declaración judicial o arbitral de incumplimiento para proceder con la terminación de contrato. Bajo nuestra realidad judicial actual, y considerando las agendas de los tribunales contencioso-administrativos, eso puede tomar varios años. Hasta que eso ocurra, el contratista debe seguir renovando las garantías exigidas para la celebración del contrato, encontrándose jurídicamente vinculado con la entidad contratante y, por tanto, expuesto a los riesgos propios de la relación contractual con el Estado y sus instituciones. Esto es usado -y abusado- por las entidades contratantes como una herramienta de presión contra el contratista. En casos complejos de alto conflicto, o en casos de ejercicio abusivo de parte del contratante, cuando el contratista se anima a demandar, la entidad contratante toma la delantera y declara la terminación unilateral del contrato por incumplimiento, de tal forma que el resultado de la demanda ya no tiene mayor objeto, pues el contratista se ve abocado a afrontar contingencias mayores, como son las consecuencias de la terminación unilateral.
Los artículos 92 y 96 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contemplan, expresamente, que en casos de incumplimiento de la entidad contratante o de suspensión injustificada de los trabajos, el contratista debe acudir a la justicia para solicitar la terminación del contrato. Esta disposición pone al contratista en situación de absoluta desventaja, y no aporta a los objetivos de la protección del patrimonio público, ni a la ejecutividad de las obras y servicios. Es por ello que, consideramos que se debe promover una reforma legal que incluya la posibilidad de que el contratista, en determinados casos de incumplimiento grave y comprobado de la entidad contratante, pueda dar por terminado el contrato unilateralmente, sin necesidad de acudir a la justicia a obtener una sentencia o laudo que así lo reconozca. Todo ello sin perjuicio del derecho de la entidad contratante de iniciar las acciones legales que estime oportunas.
Una reforma, en ese sentido, podría promover un mayor equilibrio en las relaciones contractuales con el Estado. Por ejemplo, en los modelos de contrato FIDIC (usado, entre otros, por organismos internacionales de crédito) se contempla que el contratista termine unilateralmente el contrato en ciertos casos de incumplimiento del contratante, y la actitud de las entidades públicas cambia significativamente cuando se enfrentan a dicha posibilidad. Eso y el cobro de intereses de mora por atraso en los pagos, pero de eso hablaremos en otra ocasión.
La figura del contrato de inversión tiene su origen en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 351 del 31 de diciembre de 2010. Así, el artículo 25 de dicho cuerpo establecía:
“Por iniciativa del inversionista, se podrá suscribir contratos de inversión los mismos que se celebrarán mediante escritura pública, en la que se hará constar el tratamiento que se le otorga a la inversión bajo el ámbito de este código y su Reglamento.”
Se trata de un mecanismo legal creado con la finalidad de otorgar protección jurídica a proyectos de inversión, así como estabilidad en relación con la aplicación de beneficios. No en vano esta figura aparece legislada justamente bajo el título “De los Incentivos para el Desarrollo Productivo”. Desde la entrada en vigencia del Código de la Producción se ha utilizado al contrato de inversión en combinación con diferentes beneficios tributarios, y ha sufrido no pocos cambios en su configuración y condiciones. Me refiero a continuación a las características del contrato de inversión en su configuración actual.
Tras las reformas introducidas a finales del 2021, el Código de la Producción otorga finalmente una definición específica del contrato de inversión, figura a la que define “una convención mediante el cual se pactan las condiciones de la inversión, incluyendo el monto, el plazo y los beneficios tributarios y no tributarios según sean determinadas por el Comité Estratégico de Promoción y Atracción de Inversiones.” De la misma forma en que se lo venia haciendo, el proceso de suscripción de un contrato de inversión inicia con una solicitud dirigida al Ministerio de Producción, con una descripción detallada del proyecto conforme los formularios publicados por esa misma entidad. Es imprescindible que el inversor no tenga obligaciones incumplidas con el Estado; de ahí que una de las exigencias para el trámite es presentar los correspondientes certificados de cumplimiento de obligaciones emitidos por el SRI, la Superintendencia de Compañías y el IESS.
El plazo de vigencia de los contratos de inversión es de 15 años, renovable por el mismo tiempo que se concedió inicialmente. Como excepción, el Código prevé los casos en que la ley establezca plazos especiales en relación con concesiones, autorizaciones, delegaciones o cualquier modalidad de otorgamiento de explotación de servicios públicos, asociación público-privada, regímenes o destinos aduaneros, cuya vigencia se sujetara al título habilitante.
Uno de los beneficios tributarios del contrato de inversión tiene relación con el Impuesto a la Renta. De acuerdo con la Ley de Régimen Tributario Interno, luego de las reformas del 2021, las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existentes, así como las inversiones nuevas de sociedades existentes, gozarán de una reducción especial de hasta cinco puntos porcentuales (5%) sobre la tarifa de impuesto a la renta aplicable. Para el efecto, la normativa requiere precisamente la suscripción de un contrato de inversión, entre otras condiciones. La reducción acumulada no podrá superar el monto de la inversión, ni el plazo otorgado (hasta 15 años) para el beneficio en el contrato (lo que suceda primero).
La normativa contempla también la exoneración del Impuesto a la Salida de Divisas causado por los pagos realizados al exterior por la importación de bienes de capital y materias primas, previa suscripción de un contrato de inversión. Esta exoneración requiere que las importaciones tengan relación directa con el proyecto de inversión, y podrá aplicare exclusivamente por el plazo y los montos establecidos en el contrato. Para este efecto, se requiere de dictamen previo emitido por el Ministerio de Finanzas.
En similares circunstancias, el Código de la Producción contempla la exoneración de todos los tributos al comercio exterior, excepto las tasas por servicios aduaneros, para las importaciones a consumo de bienes de capital y materias primas efectuadas por sociedades que suscriban contratos de inversión. De igual forma, esta exoneración aplica por el plazo y los montos establecidos en el contrato, y se requiere también del dictamen previo emitido por el Ministerio de Finanzas.
Por otro lado, las sociedades que realicen inversiones de minería metálica a mediana y gran escala podrán beneficiarse de la denominada estabilidad tributaria durante el plazo de vigencia del contrato de inversión suscrito. Este beneficio se refiere a la estabilidad sobre: a) todas las normas que permiten determinar la base imponible del Impuesto a la Renta y la cuantía del tributo a pagar, vigentes a la fecha de suscripción del contrato de inversión; b) respecto de las tarifas y exenciones del impuesto a la salida de divisas y otros impuestos directos nacionales; y, c) respecto de las tarifas y exenciones del Impuesto al Valor Agregado, para el caso de sociedades que realicen inversiones para la explotación de minería metálica a mediana y gran escala, cuya producción se destine a la exportación.
Finalmente, el Código de la Producción dispone que el Estado ecuatoriano deberá pactar arbitraje nacional o internacional para resolver disputas generadas a través de contratos de inversión, que en el caso de inversiones que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, será en derecho. Tratándose de arbitraje internacional en derecho, la controversia se resolverá de acuerdo a las siguientes reglas, a elección del reclamante: (i) Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI -Naciones Unidas administrado por la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya (CPA); (ii) Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París (CCI); o, (iii) Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC).
Por: Adelina Barahona
Las “Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje” establecidas en la Resolución No. MTOP-SPTM-2014-0122-R, emitida por la Subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial en julio del 2014, definen al práctico como “el Profesional autorizado por la ACP y ajenos a la dotación del
buque que asesoraal capitán en todo lo relativo a la navegación, a las maniobras, a la legislación y a la
reglamentación nacional”.
De acuerdo a nuestra normativa, el práctico viene legalmente concebido como mero asesor del capitán, por
lo que su prestación corresponde más con una obligación de medios que de resultado. Significa ello que, si el práctico asesora de forma completa, correctamente cumple con su prestación, aunque la maniobra no se culmine exitosamente por razones diversas. Todo ello, inclina a considerar que, en nuestro país, el contrato de practicaje es entonces un arrendamiento de servicios.
Por otra parte, el Código de Comercio ecuatoriano sobre el servicio de practicaje establece lo siguiente:
Art. 874.- “El capitán, aun cuando tenga la obligación de emplear los servicios de practicaje y pilotaje, será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al práctico o piloto por deficiente asesoramiento. La autoridad del capitán no está subordinada a la de estos, en ninguna circunstancia.”
Art. 875.- “Será obligación preferente del capitán, vigilar en persona el gobierno de la nave a la arribada y al zarpe de los puertos, o durante la navegación en los ríos, canales o zonas peligrosas, aunque esté a bordo el práctico o piloto”.
En el mismo sentido, el artículo 36 de las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje, establece que:
“No obstante los deberes y obligaciones del Práctico como asesor del Capitán, la presencia de este a bordo no eximen al Capitán u oficial a cargo de la guardia de navegación, de sus deberes y obligaciones por lo que respecta a la seguridad del buque, por lo que la permanencia de ellos en el puente durante la maniobra es obligatoria”.
De la lectura de dichos artículos podemos colegir que la presencia del práctico en el puente de gobierno, no exime, en ningún caso, al capitán y oficiales de guardia del cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad. Nunca podrán estos inhibirse por el hecho de que ha llegado el práctico o de que este se encuentra ya en el ejercicio de sus funciones. Todo lo contrario, habrán que estar muy atentos a las instrucciones que aquel vaya impartiendo, pesando incluso sobre ellos el deber de no seguirlas cuando consideren, con arreglo a su juicio profesional, que su cumplimiento comprometería la seguridad del buque. Sin embargo, esto no significa que los prácticos no tienen obligaciones o deberes en el ejercicio de sus funciones. Las Normas y requisitos en la prestación del servicio de practicaje establecen las obligaciones
del práctico, de las cuales se destacan las siguientes:
Por tanto, un práctico que preste su servicio incumpliendo una de las obligaciones antes mencionadas, podrá responder por los daños que su mala asesoría cause. No obstante, el capitán de la nave también tiene sus obligaciones, por lo que, aún a pesar de que el práctico está en el puente de gobierno, el capitán de la nave será siempre responsable directo de la navegación, maniobras y gobierno de la nave. Además, el capitán está facultado para suspender la actuación del práctico (e.g., porqué considera que no se encuentra en condiciones físicas o mentales para prestar el servicio) requiriendo otro profesional a bordo y dando cuenta de lo sucedido a la autoridad.
En base a lo antes mencionado, es importante tener en cuenta, lo siguiente:
Dicho esto, se debe tener presente que el práctico es un mero asesor del capitán del buque, y este último en ningún momento debe perder el control del buque. En caso de mal asesoramiento del practico, el capitán siempre debe realizar todas las acciones necesarias para evitar un siniestro. Incluso si considera que no hay seguridad y el buque o la tripulación están en peligro, debe impedir que el practico continúe brindando sus servicios o realizando sus maniobras. El capitán del buque jamás debe confiarse en lo que hace el práctico, siempre debe estar vigilante ya que la seguridad del buque es su primordial obligación.
Si el practico incumple de forma evidente con alguna de sus obligaciones y el capitán del buque demuestra que hizo todas las diligencias posibles para evitar un accidente, podríamos hablar de responsabilidad exclusiva del practico. Pero, para que se dé dicha situación, el capitán debe probar que no pudo evitar el accidente, por más de que ejerció todas las funciones que estaban a su alcance, algo que muchas veces resulta complejo. En muchas ocasiones, las autoridades competentes, ya sea Jurado de Capitanes o Jueces, determinan únicamente responsabilidad al capitán del buque, por el hecho de que no se prueban acciones que éstos hayan realizado al momento de observar que el práctico está asesorando mal. En este punto es importante recordar lo mencionado al principio de este artículo, esto es, que el práctico es asesor del capitán, por lo que su prestación corresponde a una obligación de medios y no de resultado.
Finalmente, es importante que cada persona que se sube a bordo del buque, ya sea como parte de la tripulación o para prestar un servicio, conozca y sepa cuáles son sus obligaciones y funciones a fin de excluirse de responsabilidad en caso de un siniestro o accidente marítimo.
El mercado de valores local
Es un lugar común, en la discusión sobre el mercado de valores ecuatoriano, señalar que se trata de un mercado incipiente, poco desarrollado o de reducido tamaño. A pesar de esta queja recurrente, en ocasión de preparar una ponencia internacional, hace cerca de un lustro, de la investigación previa y el debate con delegados de organismos reguladores y supervisores de América Latina, pude confirmar que esta crítica era solo parcialmente cierta. El mercado de valores ecuatoriano -afectado en los últimos años por problemas de público conocimiento- se ha caracterizado por tener un interesante número de emisores en relación con otros países de similar o mayor proporción, con la esperable disparidad en el monto de las negociaciones por el tamaño relativo de nuestra economía frente a otras de la región.
La gran mayoría de estos emisores, sin embargo, son emisores de valores que aseguran una renta fija a término (obligaciones de corto y largo plazo, valores de titularización de contenido crediticio, certificados de depósito y otros valores genéricos similares de la banca). Esto, naturalmente deriva en una limitada transaccionalidad bursátil (los valores de renta fija de por sí son proclives a menor negociación secundaria en cualquier jurisdicción) y un mercado que, en definitiva, merece ser calificado como no profundo.
El relativo desarrollo de este mercado de renta fija no tiene un correlato en su par de renta variable, y más concretamente, en el mercado de acciones. Más allá de los múltiples problemas y barreras que enfrenta el mercado ecuatoriano en su conjunto, la apertura del capital de las compañías ecuatorianas, mediante la cotización de sus acciones en bolsa, obedece, al menos en importante medida, a los siguientes factores que están íntimamente entrelazados:
La reforma al artículo 271.2 de la Ley de Compañías
Entre las muchas novedades que trae la reforma a Ley de Compañías que entró en vigor el pasado mes, se sustituyó el artículo 271.2 por un nuevo texto que, en resumen, establece lo siguiente en relación con el tema de estos comentarios:
Implicaciones de la reforma
Más allá de sus repetidos errores, la finalidad de la reforma es, a todas luces, un pretendido reforzamiento de los derechos de los accionistas minoritarios que adquieran en el mercado bursátil acciones de compañías cotizadas, lo que a primera vista parecería alinearse con el principio de protección al inversionista establecido en la Ley de Mercado de Valores.
Sin perjuicio de que resulta insólito que esta reforma se realice en el texto de la Ley de Compañías, y no el de la Ley de Mercado de Valores donde sería sistemáticamente adecuado, los fines de la reforma se contraponen con la realidad del mercado bursátil de acciones que, como hemos comentado, tiene un desarrollo francamente marginal y, puede en realidad representar un nuevo obstáculo a su desarrollo.
De conformidad con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros en la actualidad 62 sociedades están inscritas en el Catastro Público de Mercado de Valores como emisores de acciones. De esta cifra, 7 emisores son bancos locales y 1 corresponde a una entidad vinculada con los bancos; 4 emisores corresponden a las propias bolsas de valores y la compañía que provee sistema bursátil; y cerca de 20 son sociedades constituidas desde el arranque como vehículo específico para la inversión en proyectos de producción forestal. Tan solo una treintena de compañías han efectivamente abierto su capital a terceros, de las cuales no más de cinco se han inscrito en el último lustro.
De forma previa a todo cambio regulatorio, el legislador tiene la obligación de identificar las condiciones materiales a las que se aplicará la nueva normativa; realizar un análisis prospectivo de las consecuencias positivas y negativas de la modificación; y determinar si, en el balance, los efectos del cambio propuesto contribuyen a mejorar la situación inicialmente identificada. En un mercado bursátil de acciones con un número virtualmente testimonial de emisores, derivado en gran medida de la estructura familiar de las sociedades y con una alta desconfianza a abrir la puerta a terceros a participar del negocio familiar, cualquier reforma debe buscar primordialmente fomentar la oferta como requisito previo y fundamental. Dictar normas de cumplimiento compulsorio sobre la estructura de gobierno o administración de las casi inexistentes sociedades cotizadas carece de sentido, tiene un efecto positivo prácticamente nulo por el reducido universo al que se aplica, y genera un desincentivo adicional a las compañías que analizan la opción de inscribir sus acciones en bolsa y financiarse por el capital en un mercado regulado.
A pesar de lo anterior, la reforma, además de inconveniente y disociada de la realidad del mercado ecuatoriano, termina siendo inocua por sus vicios de técnica legislativa.
Por una parte, la reforma no obliga a que las compañías cotizadas cuenten con un directorio, sino que impone una carga a aquellas cuyo estatuto social lo establezca, lo que resulta a todas luces contradictorio con el asumido fin de proteger los derechos de accionista (inversionista) minoritario. Si el legislador estimó de tal relevancia la necesidad de proteger a los accionistas minoritarios en este tipo de casos, al punto de darles el derecho a designar un miembro en el directorio de aquellas compañías que cuenten con este órgano ¿por qué no obligó a todas las sociedades cotizadas a incluirlo en su estatuto? ¿Acaso los accionistas de sociedades que no tiene directorio merecen menor protección legal y derechos que aquellos que invirtieron en sociedades que sí cuentan con éste? Claramente existe una incongruencia, cuyo indeseable efecto será desalentar la conformación voluntaria de directorios en aquellas compañías que ya mantienen sus acciones inscritas en bolsa y aquellas que en el futuro pretendan hacerlo.
Por otra parte, la redacción del inciso que regula el sistema de doble votación parece dejar la puerta abierta para que, en la práctica, los accionistas mayoritarios detenten un poder de veto del mal llamado director independiente. Como hemos señalado, si el estatuto prevé el sistema de doble votación para la designación del director independiente, la ley establece que, antes de que los accionistas minoritarios puedan votar entre ellos para elegir a dicho director, “en primer lugar, se requerirá de una resolución de la junta general”. La reforma no indica cuál es el contenido, alcance o limitaciones de esta resolución de junta general previa; interpretada la disposición en sentido lato, y en vista que es una suerte de ronda previa de votación conforme el propio nombre dado al sistema, se debe entender que la totalidad de los accionistas presentes en la sesión deberá votar para decidir si se aprueba o rechaza el nombre o nombres sobre los cuales votarán de forma posterior únicamente los accionistas minoritarios. Es evidente que por medio de esa votación que se realizará “en primer lugar” el accionista mayoritario podrá impedir la designación de cualquier individuo que no corresponda a sus intereses.
Las sociedades que actualmente cotizan en bolsa y cuentan ya con un directorio optarán indefectiblemente por reformar su estatuto y establecer el sistema de doble votación para la designación del director independiente. La lógica consecuencia será que, o bien no será posible designar el director independiente, o bien la persona designada representará en la práctica también -o, incluso, principalmente- los intereses de los accionistas mayoritarios.
Las únicas consecuencias reales de la reforma serán, por tanto, desincentivar la apertura de capital por medio del mercado bursátil; desalentar la conformación de directorios en compañías cotizadas; y, obligar a una innecesaria reforma de estatutos en aquellas compañías cotizadas que requieran mantener sus directorios, a fin de dar cumplimiento formal al actual artículo 271.2
Todo lo anterior, claro está, sin descartar que en sintonía con nuestra desafortunada cultura jurídica se pretenda, por vía de regulación secundaria, reformar la reforma.
[1] Debe destacarse el esfuerzo -basado, por supuesto, en el principio del interés propio- que varias administradoras de fondos están realizando para empezar a masificar la industria de fondos de inversión.
[2] Un estudio realizado en 2017 por la Unidad de Estudios y Desarrollo de Empresas Familiares de la UEES, con la colaboración de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, reveló que al menos el 90,5% de las sociedades ecuatorianas podían considerarse empresas familiares. Estamos seguros que esa cifra puede ser mayor si se considera a aquellas empresas en que no más de dos o tres grupos familiares participan en la propiedad de capital social. Lo anterior, sin tomaren cuenta la incidencia que, dentro de las compañías no familiares, tienen las multinacionales que raramente considerarán acudir al mercado de valores local.
[3] En las regulaciones y normas de autorregulación de los principales mercados, la designación de un miembro de directorio como independiente, nada tiene que ver con el origen de su designación, sino, en esencia, con la ausencia de otra relación material de dicho director con la sociedad, ya sea como funcionario, empleado, administrador, accionista, comisario, etc. Paradójicamente, bajo la reciente reforma, los accionistas minoritarios podrían designar a un accionista o funcionario o empleado de la compañía como director independiente.
Por: Galo García
Métodos heterocompositivo y autocompositivos
Dentro del mundo de la resolución de controversias existen dos tipos de métodos que pueden ser aplicados para resolver las disputas que puedan ocasionarse con relación a un negocio jurídico. Por un lado, encontramos a los métodos autocompositivos, cuya característica esencial es que las partes resuelven sus conflictos de manera voluntaria sin la intervención de un tercero que decida por ellos, entre los métodos autocompositivos más utilizados podemos encontrar a la mediación, negociación, paneles de expertos, transacción, entre otros. Por otro lado, tenemos a los métodos heterocompositivos, que son aquellos en los cuales las partes acuden donde un tercero imparcial para que el conflicto existente sea resuelto mediante una decisión que tenga carácter de cosa juzgada, los métodos heterocompositivos que podemos encontrar en la práctica son el arbitraje y la justicia ordinaria.
En tal sentido, en caso de que surja una controversia entre las partes de un negocio jurídico estas tienen la opción de dirimir sus conflictos por medio de cualquier método autocompositivo o heterocompositivo que sea de su preferencia, siempre y cuando exista la voluntad de estas de hacerlo. Existe incluso la posibilidad de que las partes al momento de establecer un método de solución de conflictos, ya sea mediante una cláusula incorporada en un contrato o en un documento aparte, la posibilidad de utilizar una mezcla de métodos heterocompositivos con autocompositivos, por ejemplo: en un contrato de compraventa de un bien mueble se puede pactar que, en caso del surgimiento de conflictos derivados del contrato, las partes podrían recurrir en primera instancia a mediación y en caso de no lograr resolver la controversia a través de mediación, se someterán a arbitraje o a la justicia ordinaria, según sea el caso.
Dicho acuerdo sobre el sometimiento a varios métodos es conocido por la doctrina como una cláusula escalonada, es decir, que se deben ir agotando las vías establecidas para poder utilizar la inmediata siguiente, en tal sentido si se pacta un método autocompositivo es necesario su agotamiento para poder activar el arbitraje o la justicia ordinaria. Es necesario indicar que no se pueden pactar dos métodos heterocompositivos para la resolución de un mismo conflicto, es decir que si pactamos arbitraje queda excluido de manera tajante el sometimiento a la justicia ordinaria o viceversa, esto en virtud de los efectos denominados por la doctrina como positivos y negativos del convenio arbitral, los cuales se explicaran más adelante.
Ahora bien, con el fin de analizar la diferencia entre los MASC y la justicia ordinaria nos vamos a centrar en dos de los más comúnmente utilizados, estos son el arbitraje y la mediación y sus ventajas frente a la justicia ordinaria como método de resolución de controversias.
La mediación o conciliación
La mediación o conciliación -que son considerados como sinónimos en nuestro país de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 55- consiste en que las partes de un negocio jurídico pueden acudir frente a un tercero imparcial o amigable componedor, con el fin de que con la ayuda de este puedan encontrar una solución al problema que se suscita, siempre y cuando lo que se quiera resolver por mediación sea materia transigible. Es decir, este tercero con conocimientos teóricos y prácticos ayudara a las partes a llegar a un acuerdo que resulte beneficioso para ambas. Aquí las partes tienen el poder de decisión, ya que no se encuentran obligados a acatar las recomendaciones de este tercero llamado mediador o conciliador.
La mediación por su naturaleza es confidencial, por lo que los argumentos esgrimidos dentro de las audiencias de mediación y los acuerdos arribados en esta son solo de conocimiento de las partes intervinientes y del mediador. En caso de que se llegue a un acuerdo sea total o parcial, este se materializa en un documento denominado acta de mediación, el cual tiene el carácter de cosa juzgada, es decir, que no cabe impugnaciones sobre este. En caso del incumplimiento, se puede solicitar su ejecución ante un juez por una vía expedita denominada vía de ejecución, que se encuentra contemplada en el Código Orgánico General de Procesos.
Así mismo es importante conocer que la mediación se puede realizar en cualquier etapa de un proceso, sea este arbitral o de la justicia ordinaria, a pesar de que en primera instancia le mediación haya resultado infructuosa, nada les impide volver a someter sus conflictos por esta vía.
Respecto a que controversias pueden ser resueltas a través de la mediación, el abanico es un poco más extenso en nuestro país, ya que además de que se puedan mediar temas transigibles – entendiendo la materia transigible como aquella que es susceptible de negociación, por ejemplo: derechos que tengan que ver con el patrimonio de una persona-, la normativa ecuatoriana permite mediar temas específicos en asuntos laborales, de familia e incluso tributarios.
El arbitraje
El arbitraje, como se ha mencionado anteriormente, es un método heterocompositivo en el cual las partes deciden someter sus controversias relativas a un negocio jurídico especifico, a la decisión de un árbitro o tribunal arbitral (dependiendo de cómo lo pacten), quien emitirá un laudo, que es una resolución con carácter de cosa juzgada y de última instancia, es decir, no admite recursos para la impugnación del mismo, salvo la acción de nulidad del laudo arbitral, que solo es aplicable en el caso de causales especificas contenidas en la ley.
Una vez pactado arbitraje como método alternativo de solución de conflictos, este acuerdo denominado convenio arbitral surte dos efectos conocidos por la doctrina como (i) efecto positivo, el cual consiste en otorgar competencia al tribunal arbitral o arbitro para el conocimiento de los conflictos; y, (ii) efecto negativo, el cual consiste en quitar la competencia a la justicia ordinaria sobre el conocimiento de una controversia.
El arbitraje puede ser independiente o administrado, entendiendo al arbitraje independiente como aquel en el que las partes no se someten ante un centro de arbitraje especifico, sino que todo el procedimiento se encuentra regulado en la misma clausula arbitral. Por su parte el arbitraje administrado es aquel en el que las partes se someten al procedimiento de un centro de arbitraje especifico, sin dejar de lado la posibilidad que tienen estas de regular aspectos específicos en el convenio arbitral, de acuerdo con su conveniencia, por ejemplo: la normativa aplicable al caso, la sede el tribunal, la materia que va a ser resuelta mediante arbitraje, el número de árbitros que van a resolver el conflicto, etc.
Respecto a que asuntos pueden ser sometidos a arbitraje, se sigue la regla de la materia transigible, puesto que no se pueden arbitrar asuntos que no son susceptibles de apropiación, al menos en nuestro país, ya que en otras jurisdicciones la materia transigible en arbitraje es mucho más amplia.
Beneficios de la mediación y el arbitraje frente a la justicia ordinaria.
Uno de los principales beneficios de estos dos métodos alternos antes mencionados, es el tiempo en el que se lograrían resolver los conflictos, puesto que tanto en arbitraje o mediación la resolución de los conflictos no suele durar más de un año, caso contrario a la justicia ordinaria, donde un proceso puede durar años hasta tener una resolución firme y ejecutoriada de última instancia.
Así mismo, otro de los beneficios de estos métodos es el de la confidencialidad, ya que, por regla general, todos los asuntos sometidos a la justicia ordinaria son de carácter público, con excepción de los declarados como reservados por la ley.
Otro beneficio que pesa bastante al momento de escoger arbitraje o mediación es la especialidad de los árbitros o mediadores sobre materias específicas, ya que a pesar de que los jueces deben conocer todo el derecho ecuatoriano, no siempre nos encontramos con juzgadores que tengan conocimiento en materias tales como propiedad intelectual, comercio exterior, marítimo, societario, etc.
Y por último y tal vez el más relevante al momento de escoger un MASC, es la imparcialidad de los árbitros, quienes tienden a ser juristas de alto prestigio y probidad, que son escogidos por las mismas partes o de acuerdo con lo pactado en el convenio arbitral. Dicho aspecto es el más llamativo frente a la inseguridad que existe en los países latinoamericanos en la administración de justicia estatal, que tiende a estar manchada de corrupción. Es importante recalcar que tanto el arbitraje y la mediación son pagados, por lo que si se decide someterse a uno de estos métodos se deberán pagar tasas dependiendo del centro el cual se sometan, lo que no ocurre en la justicia ordinaria que es gratuita.
por: Jéssica Astrálaga Merlano
La pesca en la provincia de Galápagos tiene diferentes connotaciones, por un lado como actividad pesquera artesanal para el aprovechamiento de las especies bioacuáticas existentes en la Reserva Marina de Galápagos (RMG) bajo el entendido que la actividad para la extracción y comercialización del producto pesquero implica para el pescador hacer de la pesca es el principal medio de vida1; por otra parte, como operación turística de pesca vivencial en viajes diarios a zonas autorizadas en las Áreas Protegidas para la práctica y demostración de la actividad pesquera artesanal sin que implique la comercialización del producto2.
En relación con lo anterior, la Ley Orgánica Para el Desarrollo de la Acuicultura y Pesca, en el literal d) del artículo 2, dispone puntualmente que:
“Las actividades de pesca artesanal en la reserva marina de la provincia de Galápagos se desarrollarán en un marco de gobernanza en concordancia con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Régimen Especial de la provincia de Galápagos”
En ese orden, el capítulo I, del título VI de la Ley Orgánica del Régimen Especial de la Provincia de Galápagos (LOREG) regula la actividad pesquera con base en el principio precautelatorio, de conservación y manejo adaptativo, permitiendo únicamente la pesca artesanal comercial como actividad productiva. Remite al Reglamento para la Actividad Pesquera en la Reserva Marina de Galápagos, al Calendario y la Zonificación pesquera para la regulación integral de la actividad pesquera destinadas a la comercialización. Por su parte, la actividad de pesca vivencial se enuncia en el inciso segundo del artículo 58, pero se regula integralmente en la Resolución Ministerial No. 117 de 2019 que contiene las Normas de Manejo para la Actividad Tours Pesca Vivencial en Galápagos.
Los mencionados cuerpos normativos, contienen aspectos técnicos y normativos distantes entre sí según la actividad a realizar, no obstante, ambas actividades tienen puntos en común, principalmente en la aplicación del derecho preferente consagrado en el artículo 80 de la LOREG, y el principio del Derecho Preferente estipulado en el numeral 7, del artículo 2 del mismo cuerpo normativo que indica:
“Las personas residentes permanentes (…) gozarán de derecho preferente en el acceso a recursos naturales y a las actividades ambientalmente sostenibles que se lleven a cabo en dicha provincia.”
Así mismo, los supuestos jurídicos que conllevan a una sanción administrativa en el marco del Régimen Especial, se encuentran en los artículo 91, 92 y 93 de la LOREG, que clasifica a las infracciones como: infracción leve, infracción grave o muy grave, con multas que oscilan entre una a treinta remuneraciones básicas unificadas pagaderas en Galápagos, dependiendo de la categoría de la infracción, cuya competencia corresponde la Dirección Parque Nacional Galápagos (DPNG), como autoridad desconcentrada a cargo de las Áreas Naturales Protegidas de Galápagos.
En ese sentido, se consideran como infracciones relevantes para la descripción de la actividad pesquera: I) la realización no autorizada de actividades de pesca que no produzcan daño al ecosistema marino II) el ingreso de embarcaciones al área de sesenta millas náuticas contadas a partir de la línea base, sin contar a bordo con el dispositivo que permita efectuar su seguimiento o que el mismo se encuentre averiado o desconectado III) la realización de actividades pesqueras y turísticas en la Reserva Marina de la provincia de Galápagos, sin las autorizaciones correspondientes IV) La utilización de artes de pesca, métodos o artículo de pesca no permitidos V) la operación de embarcaciones en la reserva marina, sin contar a bordo con el dispositivo que permita efectuar su seguimiento VI) la realización de actividades pesqueras y turísticas, en las áreas protegidas de la provincia de Galápagos, sin las autorizaciones correspondientes que utilicen instrumentos o artes de pesca prohibidos y que causen un daño ambiental muy grave.
En conclusión, la actividad de pesca artesanal para el aprovechamiento y comercialización del recurso o mediante tour de pesca vivencial, solo puede ser realizada por Residentes Permanentes que obtuvieren los permisos administrativos para tal fin, bien sea la Licencia que les habilita como pescador artesanal, o la titularidad del tour de pesca vivencial; además del cumplimiento a lo establecido en la LOREG, el Reglamento de Pesca propio, la Resolución No. 117 de 2019, el calendario pesquero y la respectiva zonificación; caso contrario, implicaría sanciones pecuniarias importantes.
Sin embargo, a pesar de las limitaciones derivadas del Derecho Preferente, existen oportunidades inversión para el fortalecimiento del comercio de productos pesqueros locales obtenidos en el marco del Régimen Especial, de la misma forma que, para la contribución del desarrollo sostenible de la región mediante actividades de investigación e innovación pesquera.