por: Galo García
El día 28 de julio de 2023, la Corte Constitucional del Ecuador emitió el dictamen de constitucionalidad parcial No. 2-23-TI/23, sobre el Acuerdo de Asociación Comercial entre la República del Ecuador y la República de Costa Rica. En el voto de mayoría, aprobado por los jueces constitucionales Enrique Herrería Bonnet (ponente), Alejandra Cárdenas Reyes, Jhoel Escudero Soliz, Ali Lozada Prado y Richard Ortiz Ortiz, se declaró la constitucionalidad del acuerdo antes mencionado, con excepción de los artículos 11.20, 15.20 al 15.35, incluyendo los anexos 15.18 y 15.16, los cuales, a percepción de los jueces del voto de mayoría, son incompatibles con el artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador.
El artículo 422 de la CRE en su parte pertinente establece lo siguiente:
“Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.”
En tal sentido, en el voto de mayoría se realiza una revisión del cumplimiento de 3 condiciones que se encuentran establecidas en el artículo 422, las mismas que de cumplirse, configurarían la existencia de esta llamada prohibición de celebración de tratados o instrumentos internacionales. Estas condiciones son las siguientes: (i) Que el Ecuador ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional; (ii) que las controversias sean de índole contractual o comercial; y, (iii) que estas controversias sean entre un Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Es importante mencionar que, en el presente dictamen de mayoría, los jueces se alejaron completamente de la interpretación literal del texto constitucional para aplicar una interpretación que “mejor respete la voluntad del constituyente”, con el fin de encuadrar al tratado internacional en la prohibición contenida en el texto constitucional.
A criterio del voto de mayoría, se cumple el primer requisito, en el sentido de que, al momento de someter las controversias entre un estado y un inversionista a un ente internacional de arbitraje, se estaría transfiriendo jurisdicción soberana. Dicho análisis resulta erróneo tal y como los mencionan las juezas Teresa Nuques, Daniela Salazar, Carmen Corral y Karla Andrade en su voto salvado, en el sentido de que, al ser controversias derivadas de un tratado internacional, debidamente negociado libremente por los Estados, le corresponde al ámbito del derecho internacional conocer las controversias que se deriven de éste, mas no a la jurisdicción nacional ecuatoriana. Así mismo resulta importante indicar que el estado ecuatoriano no tiene jurisdicción internacional, por lo que este no podría ceder algo que no tiene. Adicionalmente, el sometimiento al arbitraje internacional no es una “cesión” de jurisdicción soberana, puesto que estos órganos internacionales de arbitraje internacional ya se encuentran dotados de jurisdicción en el ámbito del derecho internacional, lo que existe es un otorgamiento de competencia ante los tribunales de dichos centros de arbitraje, más no una cesión de jurisdicción soberana. En tal sentido, el acuerdo no se adecua al primer presupuesto del artículo 422.
Respecto al segunda presupuesto, este es, que las controversias sean de índole contractual o comercial, a criterio de los jueces del voto de mayoría, en aplicación de una interpretación que “mejor respete” la voluntad del constituyente, se alejó de manera grosera de la interpretación literal del texto constitucional, indicando que si bien el 422 de la CRE establece una prohibición de someter a arbitraje internacional las controversias de índole contractual o comercial, la voluntad del constituyente -según la mesa 9 de “Soberanía, Relaciones Internacionales e Integración Latinoamericana” y el acta 038 del 22 de abril de 2008- fue la de rechazar todo tipo de arbitrajes internacionales en los que intervenga el estado y un particular, extendiendo de esta manera dicha prohibición también a los arbitrajes de inversión; adicionalmente, con el fin de justificar más su actuación, los jueces de mayoría mencionan que las controversias relativas a inversiones también pueden nacer de contratos de inversión entre un estado y un particular, por lo que la prohibición alcanza al referido tratado.
Respecto al tercer presupuesto, este es, que la controversia surja entre un Estado y una persona natural o jurídica privada, los jueces del voto de mayoría se encuentran en lo correcto al establecer que las controversias que se deriven del Acuerdo Comercial entre Ecuador y Costa Rica, particularmente las del capítulo 15, sección B, serán entre un Estado y una persona natural o jurídica. En este caso el mencionado acuerdo si se adecua a lo contenido en el tercer presupuesto del artículo 422 de la CRE.
Analizadas las tres condiciones que se encuentran establecidas en el 422, a criterio del autor, no se cumplen 2 de los tres presupuestos necesarios para que exista esta prohibición contenida en la norma constitucional, por lo que, al no cumplirse la totalidad de los presupuestos, no existirían una incompatibilidad entre los artículos 11.20, 15.20 al 15.35, incluyendo los anexos 15.18 y 15.16; y, el artículo 422 de la CRE.
Es así que, con el dictamen de mayoría de la actual conformación de la Corte Constitucional, se ha puesto una traba a los inversionistas extranjeros, quienes no podrán acudir a arbitraje internacional en el caso de que el Estado (sea Ecuador o Costa Rica) incumpla con las obligaciones adquiridas en el tratado internacional; lo que ocasionaría que estos se encuentren obligados a dirimir sus controversias ante órganos judiciales o arbitrales nacionales del estado demandado. Es importante tener en cuenta que este dictamen marca un lamentable precedente en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que desincentiva la inversión extranjera dentro del territorio nacional, ya que, siendo sinceros, frente a la percepción internacional y local, el sistema judicial ecuatoriano no es el más confiable, motivo por el cual se suele optar por el arbitraje como método de resolución de conflictos tanto en conflictos domésticos, como en conflictos con partes de distintas nacionalidades (internacionales).