1.- Introducción: control de constitucionalidad
El artículo 42 de la Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y Control Constitucional establece como causal de improcedencia de la acción de protección que “…en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos”. Por otro lado, conforme al precedente jurisprudencial fijado en sentencia de Corte Constitucional no. 102-13-SEP-CC, esta causal debe declararse en sentencia y no en el auto de admisión/inadmisión a trámite de la garantía.
Es un lugar común indicar que en Ecuador existe un modelo de control concentrado de constitucionalidad en el que la Corte Constitucional ostenta el monopolio, quedando vedado para los jueces y tribunales declarar la inconstitucionalidad de actos normativos o de inaplicarlos en casos concretos. Ello explica la existencia del sistema de consulta de norma en el cual el juez debe suspender la tramitación de la causa y consultar a la Corte Constitucional respecto de si la norma jurídica que es aplicable y necesaria para resolver el caso concreto es compatible o no con la norma fundamental (Art. 428 CRE).
Desde el año 2010, la Corte Constitucional afirmó que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 de la Constitución de la República vigente, y a diferencia del control constitucional difuso previsto en la Constitución Política de 1998, los jueces están vedados para inaplicar normas jurídicas y continuar con la sustanciación de la causa […]” (Sentencia Nº. 055-10-SEP-CC).
Por ejemplo, en la sentencia 072-10-SEP-CC (enero, 2011), la Corte Constitucional precisó que “el examen de constitucionalidad de un acuerdo ministerial de carácter normativo es atribución de la Corte Constitucional…”. Se dijo que la razón era el principio de igualdad: “pues la invalidación de un acto normativo tiene efectos generales, y a partir de ello nadie puede beneficiarse ni perjudicarse con la norma, lo contrario ocasionaría una situación de desigualdad que rechaza la constitución. Es por ello que no es procedente que un juez ordinario, que en materia de garantías jurisdiccionales de derechos actúa como juez constitucional, pueda dejar sin efecto un acto normativo, tanto porque esa competencia no le ha conferido la constitución ni la ley, como porque al hacerlo ocasionaría desigualdades en la aplicación de los actos normativos…”
El criterio de que en Ecuador está vedado a las y los jueces constitucionales la inaplicación de normas infraconstitucionales, bajo prevención de destitución, fue ratificado por la Corte
Constitucional en varias sentencias (Nº. 001-13-SCN-CC, 30-13-SCNCC, 34-13-SCN-CC), al punto que se llegó a establecer que “[b]ajo ningún concepto, ante la certeza de inconstitucionalidad de una disposición normativa, un juez podría inaplicarla directamente dentro del caso concreto, pues siempre debe, necesariamente, elevar la consulta ante la Corte” (Sentencia Nº 001-13-SCN-CC).
Sin embargo, y con motivo de varios polémicos fallos de la Corte Constitucional lo afirmado queda en entredicho. Como recogen textos académicos (véase el Núm. 38 de la Revista FORO de la UASB (2022): “Control de constitucionalidad y convencionalidad en el contexto global”), actualmente podría sostenerse que en Ecuador existe un sistema difuso de control de constitucionalidad en el que si el juez tiene certeza (y no dudas) de que la norma infraconstitucional que ha de aplicar al caso concreto es claramente contraria a una norma constitucional o a un tratado internacional en materia de derechos humanos, puede inaplicarla
– sin prevaricar – y, en su lugar, aplicar de forma directa la norma constitucional.
En palabras de los jueces Constitucionales Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Alí Lozada Prado y Daniela Salazar Marín (voto concurrente de la sentencia no. 1116-13-EP/20):
…no sería razonable esperar que los jueces apliquen la norma infraconstitucional a sabiendas de que es contraria a la Constitución, ni exigirles suspender la causa y elevarla en consulta ante la Corte Constitucional…
Como ejemplo, vale referir la sentencia no. 1116-13-EP/20, en la que la Corte Constitucional avala que un juez, en el trámite de una acción de protección, no remita en consulta la causa, sino que inaplique directamente el Art. 222 del Código Civil, Art. 2 de la Ley 115 que Regula las Uniones de Hecho y Art. 26 numeral 2 de la LOREG para aplicar directamente el Art. 68 de la Constitución. El caso tenía que ver con la definición de la unión de hecho. Conforme con la constitución vigente dos personas, sin importar su sexo, pueden formarla. De acuerdo a las leyes precitadas solo podían hacerlo un hombre y una mujer. En concreto, el juez inaplicó la ley porque la estimó contraria a la norma constitucional.
De este modo, si un juez puede inaplicar una ley aprobada democráticamente sin consultar a la Corte Constitucional, ¿por qué no podría el mismo juez inaplicar una resolución del Servicio de Rentas Internas, el Servicio Nacional de Contratación Pública, el Servicio Nacional de Aduana o de cualquier otra administración pública con potestad normativa?
2.- Acción de protección contra actos normativos infralegales
En mi opinión, este cambio en la jurisprudencia de la Corte Constitucional permitiría impugnar actos normativos infralegales que violen derechos constitucionales mediante una acción de
protección, ante un juez de garantías y sin necesidad de recurrir a la Corte Constitucional, lo que sería positivos desde la perspectiva del justiciable dado que la acción de inconstitucionalidad tiene una demora excesiva en el tiempo de respuesta y la suspensión provisional de la norma impugnada (Art. 79 LOGJCC) es casi nula en la práctica.
“La Corte ha establecido que la naturaleza jurídica del acto no determina la competencia de los jueces al conocer una acción de protección, sino la existencia de una vulneración de derechos constitucionales” (Sentencia no. 2232-16-EP/21). Esta cita es perfectamente compatible con sostener que en una acción de protección se puede impugnar la constitucionalidad o la ilegalidad de un acto, siempre y cuando se evidencie una violación de derechos que merezca ser reparada. Y que ese acto puede ser administrativo o normativo.
La Corte Constitucional ha establecido que un acto normativo “es un acto con efectos jurídicos abstractos, obligatorios, que no se agotan con su cumplimiento y que contienen un mandato general de prohibición, permisión u orden” , mientras que los actos administrativos con efectos individuales o plurindividuales “producen efectos jurídicos concretos que extinguen, crean o modifican derechos subjetivos singularizados o singularizables”, pero que están dirigidos a un determinado sujeto o grupo de sujetos, y se agotan con su cumplimiento de forma directa”. (Sentencia no. 107-20-IN/21)
No podemos ignorar que la administración pública actúa mediante políticas públicas que a su vez se respaldan en actos normativos. La potestad normativa se encuentra reconocida para los gobiernos provinciales (art. 263 CRE), gobiernos municipales (art. 264 CRE), distritos metropolitanos (art. 266 CRE); los gobiernos parroquiales (art. 267 CRE). También, conforme con la Constitución, tienen potestades normativas el Consejo Nacional Electoral (art. 219.6 CRE) y la Contraloría General del Estado (art. 212.3 CRE), así como caso los organismos públicos de control y regulación, que pueden emitir actos normativos de carácter general en las materias propias de sus competencias cuando una ley les otorga tal facultad (Art. 132.6 CRE). Finalmente, el artículo 154 de la constitución indica que compete a los ministros de estado “ejercer la rectoría de las políticas públicas del área a su cargo y expedir los acuerdos y resoluciones administrativas que requiera su gestión”.
Es decir, por lo general, la administración pública no actúa por vías de hecho sino por actos administrativos que no son otra cosa que la aplicación a un caso concreto de un acto normativo. Justamente, el artículo 88 de la constitución permite la proposición de la acción de protección “contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales”. Además, provienen de una “autoridad pública no judicial”.
Por otro lado, desde mi punto de vista, los actos normativos infralegales expedidos por la administración pública no gozan de la presunción de constitucionalidad que merecen las leyes
(in dubio pro legislatore) en tanto no provienen de un órgano representativo, esto es, democráticamente electo, ni son producto de un debate propiamente dicho.
La Corte Constitucional en Sentencia No. 1 1-18-CN/19 (matrimonio igualitario) indicó:
285. La aplicación inmediata quiere decir que siempre que la Constitución deba ser aplicada, no debe suspenderse su aplicación ni tampoco condicionarse a otros factores del tipo reglamentación, falta de ley o revisión superior.
- En segundo lugar, si se les priva a los jueces y juezas de aplicar en sus casos concretos, ya por vacíos o ya por antinomias, la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos más favorables, el control de constitucionalidad y el de convencionalidad serian inocuos y se dejaría sin eficacia la supremacía constitucional y la obligación de interpretar más favorablemente los derechos.
- La eficacia normativa de la Constitución tiene sentido cuando quienes interpretan y aplican normas jurídicas en su trabajo cotidiano, en particular los jueces y las juezas, pueden y deben aplicar la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando son más favorables. Si de lo que se trata es de proteger los derechos de las personas y de la naturaleza. aplicar las normas constitucionales y de los instrumentos internacionales es una forma de garantizarlos y de prevenir violaciones.
- La Procuraduría General del Estado, en su comparecencia en segunda instancia, según consta en el documento de consulta, consideró que "se pretende que el Juez ejerza funciones exclusivas de la Corte Constitucional". De igual forma, el Tribunal consultante considera que la Corte Constitucional es el "único intérprete de la Constitución" (fs. 7). También se afirmó que el juzgador si inaplica una norma legal, prevarica.
- Con lo dicho se pueden aclarar los equívocos enunciados. El juez y la jueza sí tienen competencias para realizar control de constitucionalidad y de convencionalidad, como cualquier otra autoridad pública en el ámbito de sus competencias. La Corte Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución y sus interpretaciones tienen el carácter de precedente que son normas jurídicas que tienen alcance general, abstracto y obligatorio, pero no puede ni debe ser considerado el único intérprete. Con relación a si un juez o jueza prevarica por inobservar una norma que considera inconstitucional y aplicar la Constitución, los operadores de justicia no prevarican.
En ese sentido comparto y aplaudo la tesina de maestría del colega Emilio Gallardo quien en 2013 ya avizoró la cuestión y delimitó correctamente los alcances de la pretensión de la acción de protección y de la acción de inconstitucionalidad en relación a actos normativos:
“El juez constitucional de instancia en esta garantía jurisdiccional no puede declarar la inconstitucionalidad de un acto como ejercicio de un control constitucional, pues no es facultad de aquel. A lo sumo, podrá declarar la vulneración del derecho constitucional y establecer su mecanismo de reparación. Si bien es cierto que la reparación de los derechos constitucionales implica que los efectos del acto violatorio de un derecho no sean aplicables al particular, ello no significa que se esté declarando la inconstitucionalidad como forma de control de constitucionalidad de aquel acto. Tampoco puede incurrir el juez en declarar la nulidad o invalidez jurídica de un acto, pues esto obedece a un análisis de legalidad propio de la jurisdicción contencioso-administrativa” (Gallardo, 2013, p. 125).
Ahora bien, como la acción de protección tiene carácter tutelar, es decir, busca reparar una violación de derechos ya consumada, el acto normativo objeto de la acción de protección debe ser de carácter autoaplicativo, es decir, debe ser capaz de lesionar derechos por sí mismo, por su sola vigencia, sin la necesidad de un acto administrativo posterior que lo aplique a un particular en concreto. Pienso, por ejemplo, en una resolución de la agencia X que fije sin competencia para hacerlo el precio oficial del producto Y, violando de inmediato el derecho a la libertad de empresa (lógicamente, me refiero a sectores no regulados por la constitución y la ley).
En caso de encontrarnos ante un acto normativo hetero-aplicativo, lo que debe impugnarse es el acto administrativo que produce efectos directos en el administrado y que le causa un daño grave. Ello por cuanto la acción de protección no tiene naturaleza cautelar.
3.- Conclusión
Mutatis mutandis, podríamos concluir que la acción de protección en contra de actos normativos infralegales es el equivalente, en la jurisdicción contencioso administrativa, a la acción subjetiva o de plena jurisdicción que “procede también…contra actos normativos que lesionen derechos subjetivos” (Art. 326 n. 1 COGEP). En estos casos, no se expulsa la norma del ordenamiento jurídico, la inaplicabilidad de aquella solo beneficia al litigante del caso concreto y debe ir acompañada a la reparación integral.
Por otro lado, la acción de inconstitucionalidad sería el equivalente, en la jurisdicción contencioso administrativa, a la acción objetiva o de anulación por exceso de poder, “que tutela el cumplimiento de la norma jurídica objetiva” y por la que se pretende “la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal” (Art. 326 n.2 COGEP).
En síntesis, tanto las jurisdicciones contencioso administrativa como la tributaria tienen como misión garantizar la adecuación de los actos normativos de la administración pública a la legalidad vigente. Por otro lado, la Corte Constitucional tiene como misión expulsar del
ordenamiento jurídico aquellos actos normativos impugnados por ser contrarios a la constitución, por motivos de fondo o forma. Finalmente, el juez de garantías tiene como función principal la protección y tutela de los derechos fundamentales de los administrados que no pueden ser desconocidos a guisa de que la actuación del estado se respalda en una norma secundaria. Aquello tornaría a la acción de protección en ilusoria e ineficaz.
Visto de este modo, cada juez colabora, en el ámbito de sus competencias, en el fortalecimiento del Estado de Derecho y en la prescripción constitucional del artículo 11 según la cual “los derechos serán plenamente justiciables”.