por: Andrés Cervantes Valarezo
En materia de contratación pública, las entidades que integran el sector público gozan de facultades exorbitantes que le facultan a declarar la terminación unilateral y anticipada del contrato público, siguiendo las garantías previstas en la constitución, la ley orgánica del sistema nacional de contratación pública (LOSNCP) y su reglamento.
Al efecto, el artículo 92 de la LOSNCP señala que los contratos públicos pueden terminar por declaración unilateral de la entidad contratante, en caso de incumplimiento del contratista.
Adicionalmente, el artículo 94 de la misma ley señala otros casos en los que se procedería la terminación unilateral y anticipada del contrato como son la quiebra o insolvencia del contratista; que las multas superen el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato; la suspensión de los trabajos por más de 60 días imputables al contratista sin que medie caso fortuito o fuerza mayor; la celebración de contratos contra prohibición legal expresa; y, por causas especiales pactadas en el contrato; por el surgimiento de circunstancias técnicas o económicas imprevistas que se califiquen como fuerza mayor o caso fortuito.
Las consecuencias para el contratista declarado incumplido incluyen la obligación de restituir el anticipo no amortizado y a ejecutar las garantías rendidas por el contratista. Además, faculta a la entidad contratante a demandar daños y perjuicios en caso de existir; y, sumado a lo dicho, el artículo 19 de la Ley de contratación pública establece una sanción administrativa que obliga a inscribirá al contratista como incumplido ante el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP), causando la suspensión temporal del proveedor en el Registro Único de Proveedores, por el plazo de 5 años, tiempo durante el cual el contratista no puede celebrar contratos con ninguna entidad contratante sujeta a la LOSNCP.
Tratándose de una facultad reglada, la administración pública está obligada a cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 95 de la LOSNCP, concediendo el término de 10 días para que el contratista remedie el incumplimiento contractual; o bien, presente descargos ante la decisión de la administración de terminar el contrato de forma unilateral y anticipada.
Resulta curioso que la LOSNCP contenga disposiciones que limitan la impugnación judicial de la declaratoria de terminación unilateral del contrato:
“Artículo 95.- (…) La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista. Tampoco se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tienen mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley.(…)”
“Artículo 102.- (…) Los procesos de contratación pública no son susceptibles de acciones constitucionales porque tienen mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales procesos previstos en la Ley.”
Sin perjuicio de lo mencionado, la Corte Constitucional del Ecuador, como máxima intérprete de la constitución, ha mantenido una línea jurisprudencial clara desde el año 2017, específicamente, en la sentencia no. 006-17-SEP-CC, argumentando que “(…) la restricción de acciones constitucionales contemplada en la norma no tiene una justificación razonable…”. Esto condujo a que la prohibición contenida en el séptimo inciso del artículo 102 de la LOSNCP sea declarada inconstitucional y expulsada del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Un razonamiento garantista y lógico implica concluir que si la norma genérica del artículo 102 de la LOSNCP, que contenía una proscripcción general de presentar acciones constitucionales en asuntos de contratación pública, fue declarado inconstitucional, entonces el artículo 95 de la misma LOSNCP que prohíbe acciones constitucionales respecto de un acto especifico – la terminación unilateral del contrato – deviene en inaplicable.
Sin embargo, hasta hace poco, el artículo 95 de la LOSNCP se mantenía formalmente vigente, pues la Corte Constitucional no se pronunció respecto de dicha norma de modo específico. Esto conducía, en la práctica, a pronunciamientos judiciales contradictorios.
Ahora bien, la Corte Constitucional se ha pronunciado recientemente en la sentencia no. 87-20-IN/23 (25 de octubre de 2023), concluyendo que el artículo 95 de la LOSNCP es contrario al texto del artículo 75 de la constitución de la república pues limita el acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, dicha norma ha sido expresamente expulsada del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Un argumento recurrente de las entidades públicas demandadas en una acción constitucional relacionada a asuntos de contratación pública es que existe una vía judicial específica y eficaz para la solución de la controversia, que sería la jurisdicción de los Tribunales Distritales Contencioso Administrativos. Sin embargo, la Corte Constitucional ha afirmado que la acción de protección es una garantía cuyo objeto es el amparo directo y eficaz de derechos constitucionales. Es decir, no tiene carácter residual ni subsidiario, por lo que no es necesario agotar dicha vía judicial.
Sin perjuicio de lo comentado, es importante aclarar que la acción de protección no es el mecanismo idóneo para plantear cualquier discusión en asuntos sobre contratación pública, sino que los jueces constitucionales deben limitarse al análisis sobre si existió o no una violación de un derecho fundamental por parte de la entidad contratante. En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado en la sentencia no. 87-20-IN/23 (25 de octubre de 2023):
37. Esta Corte estima pertinente señalar que la expulsión de la norma impugnada no puede abonar en una desnaturalización de las garantías jurisdiccionales. Es menester enfatizar que los jueces constitucionales, después de analizar el caso exhaustivamente y determinar que no se ha perpetrado una violación de derechos constitucionales, deben, de ser el caso determinar que la jurisdicción contenciosa administrativa12 o el arbitraje son las vías idóneas y eficaces para resolver ciertas divergencias atinentes a la resolución de terminación unilateral de contrato.
39. En tal sentido, la materialización de una resolución de terminación unilateral puede implicar una serie de aspectos financieros, jurídicos y esencialmente técnicos conforme al objeto de la contratación; que, en caso de presentarse una controversia, no tendría cabida en la justicia constitucional.
Por lo expuesto, podemos concluir que las garantías jurisdiccionales en materia de contratación pública son factibles siempre y cuando se demuestre una violación de un derecho constitucional, como puede ser la falta de notificación de la declaración de terminación unilateral del contrato o la violación del procedimiento para su emisión, entre otras. Por el contrario, si lo que se pretende discutir son cuestiones de carácter técnico o económico, como la existencia misma de incumplimientos contractuales específicos o reclamaciones sobre pagos al contratista, la vía judicial pertinente es la contencioso-administrativa.
Desde Apolo Abogados hemos representado con éxito múltiples casos relacionados a la defensa de contratistas ante actuaciones arbitrarias de la administración pública. En ese sentido, saludamos la decisión de la Corte Constitucional del Ecuador que abona a la seguridad jurídica y favorece el acceso a la justicia de los ciudadanos.